O pressuposto stricto sensu das medidas cautelares de natureza pessoal, entre as quais se situa a prisão preventiva, é o fumus comissi delicti. De maneira sintética, tal expressão pode ser traduzida como a fumaça da prática de um delito. Tratando-se de uma medida tão agressiva ao status libertatis do indivíduo, é imperativo, portanto, que seja demonstrada a plausibilidade da prática de um delito.
Em relação à prisão preventiva, o fumus comissi delicti encontra-se definido na parte final do art. 312 do Código de Processo Penal. Exige-se para sua caracterização a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
Segundo Marques (1965, p. 46), “existe prova da existência do crime quando demonstrada está a prática do fato típico na integralidade de seus elementos.” Para Tornaghi (1978, p. 333), a expressão deve ser entendida como “prova de existência do fato criminoso em sua materialidade.”
Em relação à prova da existência do crime, exige-se, segundo Lima (2011, p. 233), um juízo de certeza. Nas palavras de Mendonça (2011, p. 230):
Como se faz menção à existência de um crime, urge que haja, ao menos, um juízo de tipicidade e antijuridicidade. Não pode, também, haver dúvida sobre o caráter criminoso do fato, notadamente quanto aos referidos elementos do crime. Assim, se o magistrado estiver em dúvida sobre se o fato é ou não típico, não deve decretar a prisão preventiva.
Para Avena (2012, p. 926), em posição minoritária, o uso indistinto das expressões “existência do crime” e “materialidade do delito” seria equivocado, a saber:
Deve-se ter em mente que existência do crime e materialidade do delito não são expressões que possam ser usadas de forma indistinta. Com efeito, todo crime está sujeito a ter sua existência atestada nos autos. Porém, apenas se deve falar em materialidade quando se trata de infrações que deixam vestígios. [...] Note-se que esta distinção não releva apenas em termos de semântica. Ocorre que, havendo materialidade, esta deve ser comprovada, em regra, por meio de exame de corpo de delito, direto ou indireto, conforme estatui o art. 158 do CPP. Contudo, na hipótese de não ser viável a produção de prova pericial em razão do desaparecimento dos vestígios, permite o art. 167 do mesmo diploma o suprimento da perícia pela prova testemunhal ou, conforme a jurisprudência atual, por qualquer outra prova (prova documental, palavra da vítima etc.), exceto a confissão, que é ressalvada expressamente pela parte final do art. 158 do CPP.
Portanto, em relação à prova da existência do crime, não há maiores rigorismos quanto ao meio a ser utilizado. Saliente-se que essa prova não deve ser exaustiva, bastando
que comprove a materialidade delitiva. Também não se admitirá para tal fim a utilização de provas ilícitas, em razão de expressa vedação constitucional.2
Quanto aos indícios suficientes de autoria, primeiro deve-se compreender o que o legislador quis dizer com a expressão “indícios” no contexto do art. 312 do CPP. Para Mendonça (2011, p. 230-231), “[...] não significa prova indiciária (meio de prova previsto no art. 239) ou prova indireta, mas sim plausibilidade da alegação, prova leve ou semiplena, segundo uma cognição não profunda.”3
Portanto, o indício suficiente de autoria é a “[...] suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal. Não se exige prova plena da culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar, feito, como regra, muito antes do julgamento” (NUCCI, 2011, p. 608). Como sublinha o professor Gomes Filho (2001, p. 223), indício suficiente é aquele que autoriza “[...] um prognóstico de um julgamento positivo sobre a autoria ou a participação.”
Lembra Avena (2012, p. 925-926) que:
Apesar de o art. 312 do CPP fazer referência a indício suficiente de autoria, é evidente que a preventiva não se destina, unicamente, a quem praticou os atos de execução do crime, alcançando todos os indivíduos sujeitos a responsabilização penal pela sua prática, na forma do art. 29 do Estatuto Repressivo. Portanto, teria sido melhor que o legislador houvesse preterido a redação atual do art. 312, determinada pela L. 12.403/11, em prol da exigência suficiente de autoria ou de participação, pois é isto que, na prática, efetivamente se requer para a decretação da custódia.
Em se tratando de medida cautelar, é certo que a cognição vertical (de profundidade) não é dotada de caráter exauriente. Como o magistrado dispõe de um conjunto probatório incompleto, deverá verificar a existência do fumus comissi delicti por meio dos dados que dispõe. A profundidade da cognição deverá ser suficiente para a construção de um juízo de probabilidade, posto que a fumaça da existência de um crime não significa juízo de certeza, mas de probabilidade razoável.
Não se deve confundir, contudo, juízo de probabilidade e juízo de possibilidade. Distingue bem as duas situações Lopes Júnior (2011, p. 67-68), seguindo as lições de Carnelutti, a saber:
Existe possibilidade em lugar de probabilidade quando as razões favoráveis ou contrárias à hipótese são equivalentes. O juízo de possibilidade prescinde da
2Constituição Federal, Art 5º, inciso LVI - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. 3Nesse mesmo sentido, STF, RHC nº 83.179, relator Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 01 jul.2003.
afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou vice- versa. [...] Para a decretação de uma prisão preventiva (ou qualquer outra prisão cautelar), diante do altíssimo custo que significa, é necessário um juízo de probabilidade, um predomínio das razões positivas. Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a prisão preventiva, pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado.
Em suma, a probabilidade significa a prevalência dos aspectos positivos do delito, ou seja, a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Em sentido contrário, não podem existir (pelo menos no mesmo nível de aparência) requisitos negativos, quais sejam causas de exclusão da ilicitude ou de exclusão da culpabilidade. Nesse sentido, conclui Lopes Júnior (2011, p. 69) bastar que:
[...] exista fumaça da excludente para enfraquecer a própria probabilidade da ocorrência do crime, sendo incompatível com a prisão cautelar, ainda que em sede de probabilidade todos esses elementos sejam objeto de análise e valoração por parte do juiz no momento de aplicar uma medida coercitiva de tamanha gravidade.
Ademais, é indispensável ressaltar que o fumus comissi delicti demanda um suporte fático real, um lastro probatório apto a tranquilizar o magistrado na caracterização desse pressuposto cautelar. Nas palavras do excelentíssimo Ministro Celso de Mello, é necessário que haja uma “base empírica idônea” 4 para a decretação da prisão preventiva.
Impende-se destacar um último ponto. Os pressupostos para a prisão preventiva são, em regra, muito semelhantes àqueles para o recebimento da denúncia. Nesta senda, entende Mendonça (2011, p. 232) que, durante a tramitação de inquérito policial, seria “[...] incompatível a conduta de requisitar maiores diligências para o oferecimento da denúncia e requerer a prisão do agente ou, ainda, mantê-lo preso.” Na mesma linha de entendimento, Capez (2006, p. 266) assevera que:
Se recebidos os autos de inquérito relatados, o MP devolvê-los para diligências complementares, ao invés de oferecer, desde logo, a denúncia, o juiz não poderá decretar a prisão preventiva, pois, se ainda não há indícios de autoria suficientes para a denúncia, também não há para a decretação de prisão preventiva.
Esta parece ser a posição mais acertada. A nosso ver, se o Ministério Público devolve os autos de inquérito policial e requere diligências complementares à autoridade policial, com o fito de arregimentar maiores fundamentos para oferecer a denúncia, dificilmente terá ocorrido a prova da existência do crime e haverá fortes indicativos da fragilidade dos indícios de autoria que viessem a autorizar a expedição do decreto prisional.
Destarte, deve-se aplicar o princípio do in dubio pro reo nessa hipótese, vigorando o benefício da dúvida como garantia do status libertatis do cidadão.