REGULAÇÃO POR CONTRATOS
Dos vários desafios que se apresentam à regu- lação atualmente, muitos deles são provenien- tes de questões jurídicas e do fato de que a regulação pode ser feita, além do modelo por Agências, também por contratos. Grande parte da regulação nacional é feita por contratos – es- pecialmente contratos de concessão, que pas- sam a ter uma dimensão regulatória evidente. Apesar de garantir maior segurança jurídica ao investidor, a regulação por contratos apresen- ta o desafio de conciliar tal segurança jurídica com a mutabilidade do ambiente político, so- cial, econômico, financeiro e com as tecnologias que estão em constante alteração. Nas palavras de MOREIRA NETO (2013), “nestes tempos pós- -modernos é adequado afirmar que a seguran- ça contratual advém da certeza de mudança. (...) A garantia da mutação contratual reforça a segurança jurídica em setores tão sensíveis a demandas populares e inovações tecnológicas, bem como aos reveses das finanças, da política e da economia”.
Assim, para superar o desafio da mutabilidade, é imprescindível levá-la em consideração no momento do desenho contratual. Dado que não é possível saber o que irá mudar nos diversos contextos e ambientes, é preciso prever, ao me- nos, como essa mudança irá ocorrer no contra- to, fornecendo certa previsibilidade ao investi- dor sobre as “regras do jogo”.
Alinhada a essa necessidade, a tecnologia con- tratual brasileira avançou muito nos últimos anos. A regulação por contrato, por exemplo, passou a prever resultados e não condutas/ obrigações, desenvolvendo, por conseguinte, um controle de resultados com maior autono- mia e vinculado a índices de desempenho. Atre- lar o desempenho do concessionário ao reequi- líbrio econômico do contrato e prever outros gatilhos de investimento tornou os contratos mais flexíveis. Nesse mesmo sentido, pode-se destacar também a partilha de riscos aliada ao desenho de incentivos, importante evolução na pactuação dos contratos entre os setores públi- co e privado.
Orçamento Especificado por Agência Gestão Autônoma das
Receitas Vinculadas Liberação ao Longo do
Ano (Semelhante ao Art. 168 da CF)
Criação de uma categoria específica evitaria que o regime fosse aplicado a todas as autarquias
Atualmente, o orçamento está agregado ao orçamento do Ministério correspondente
Para as Agências que têm receitas de destinação vinculada, evitaria a possibilidade de contigenciamento
Semelhante ao previsto no art. 168 da CF (Legislativo, Judiciário, MP e DP), as adotações orçamentárias deveriam ser liberadas até o dia 20 de cada mês, em duodécimos
103 GOVERNANÇA REGULATÓRIA E ASPECTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONAIS | CAPÍTULO 2 | Não obstante tal avanço, ainda persiste uma la-
cuna no sistema normativo com relação à muta- bilidade dos contratos. Muito pouco é disposto sobre como os contratos devem ser alterados, e os institutos e teorias tradicionais não são ca- pazes de responder a essa questão. Além disso, observa-se o uso da racionalidade da própria Lei 8.666/1993 – responsável pela normatização das licitações e contratos da Administração Pú- blica – pelos órgãos de controle na resolução de problemas advindos dos contratos regulatórios que, por sua vez, apresentam uma racionalida- de completamente diferente da referida lei. Possibilitar a flexibilidade contratual pode pro- duzir muitos benefícios. Na prática, gera me- nos renegociações, menos termos aditivos e, portanto, mais segurança jurídica. Assim, é es- sencial que as estruturas contratuais modernas estejam incorporadas nessa perspectiva de fle- xibilidade, de capacidade de adaptação e de aprendizagem. A realidade, no entanto, mostra- -nos que não há regulação ex ante capaz de an- tecipar todos os eventos possíveis e futuros que podem acometer uma atividade, pois os contra- tos são, em essência, incompletos.
As incompletudes, apesar de inerentes aos con- tratos, podem ser geridas e reguladas de várias formas. Neste sentido, podem ser citados diver- sos mecanismos, como a previsão de comitês de resolução de conflitos; cláusulas de renego- ciação mais bem definidas, com foco no ree- quilíbrio econômico do contrato; processos de revisão tarifária quinquenal; previsão da forma como se dará a arbitragem, negociação ou me- diação; e determinação clara de quem serão os terceiros responsáveis por preencher as lacunas do contrato.
É justamente nesse último aspecto – como pre- encher as lacunas do contrato – onde se encon- tra a função da agência reguladora em um ce-
nário de regulação ex ante. Cabe às agências realizar a releitura dos contratos à luz dos novos fatos e condicionantes – sociais e econômicos –, exercendo um papel de interpretação prospec- tiva e criativa em relação à incompletude.
Isso não significa, no entanto, que a agência reguladora tenha discricionariedade ilimitada para alterar os contratos. Há limites e parâme- tros para o exercício de sua função de regular. Assim, é necessário que a agência, em sua ati- vidade, observe (i) o princípio da boa-fé con- tratual e da lealdade; (ii) o compromisso regu- latório, prezando pela manutenção do núcleo regulatório pactuado no contrato; e (iii) o ato jurídico perfeito, sendo vedada a adoção de in- terpretações retroativas.
Destaca-se que a função de completar o con- trato não significa alterá-lo de forma unilateral. A agência reguladora deve ser ente equidis- tante dos interesses dos concessionários e do poder concedente e, justamente por isso, não pode ser, ao mesmo tempo, poder conceden- te e regulador. É necessária a separação clara: se a agência reguladora é poder concedente, não pode, portanto, desempenhar a função de completar o contrato de concessão. Enfatiza-se, também, que a própria exorbitância dos contra- tos públicos é aspecto que precisa ser revisto. No cenário atual, a relação assimétrica com o operador econômico pode se apresentar como aspecto problemático para o ambiente de ne- gócios, assim como um entrave à entrada do Brasil como país membro da OCDE – procedi- mento que irá exigir a melhoria da segurança jurídica, da governança e da institucionalidade brasileira.
104 | CAPÍTULO 2 | GOVERNANÇA JURÍDICA E ASPECTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONAIS