Fortemente inspirado no modelo norte americano, o Brasil adotou o modelo regulatório de agências reguladoras independentes, instituídas sob o arcabouço jurídico de autarquias em regime especial e dotadas de autonomia e independência.
Justamente por terem sido instituídas como au- tarquias especiais, as Agências Reguladoras fo- ram dotadas de atributos específicos, tais como autonomia de gestão, autonomia decisória e autonomia financeira (muito embora nem todas as leis de criação prevejam expressamente), in- dispensáveis ao bom desempenho de suas fun- ções regulatórias.
Apesar de tal arranjo diferenciado, a tarefa do regulador não é simples. Para que desempe- nhem bem suas funções, estabelecendo o equi-
líbrio no ambiente regulado e criando incentivos para que as empresas tenham bons resultados, é preciso, antes de tudo, que os reguladores se- jam agentes de Estado independentes. Nesse sentido, é preciso que o agente regulador seja dotado de fato de autonomia de gestão, auto- nomia decisória e autonomia financeira. É tam- bém fortemente desejável que as decisões emi- tidas sejam técnicas, claras e transparentes, a fim de que os regulados conheçam a racionali- dade e os critérios da decisão e, assim, confiem e acreditem no processo.
O QUE É UMA AUTARQUIA ESPECIAL?
Conforme previsto no art. 5º do Decreto Lei nº 200/1967, autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
As agências reguladoras federais de infraestrutura foram criadas como autarquias em regime especial, o que significa, em outras palavras, que foram dotadas de características especiais, no intuito de atribuir-lhes maior autonomia em relação às autarquias comuns. Neste sentido, as autarquias especiais contam com uma organização colegiada, possuem blindagem contra a exoneração ad nutum dos seus dirigentes, possuem autonomia financeira e orçamentária e ainda independência decisória. (FGV CERI, 2016)
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QUADRO 9. PRINCIPAIS ENTRAVES AO EXERCÍCIO DA REGULAÇÃO (Fonte: OCDE, 2000)
Existência de custos eleva- dos
A atividade regulatória é custosa, tanto em sua estruturação quanto em seu exercício cotidiano. Elevados custos podem inviabilizar política e economicamente a regulação. Esse desafio é especialmente relevante para a regulação em âmbito estadual ou municipal.
Falha no processo de con- vencimento dos grupos afe- tados
Recorrentemente a regulação contraria interesses de grupos coesos em nome de benefícios para grupos difusos. Nesse sentido, a falta de uma percepção aguçada dos benefícios pelos grupos afetados dificulta o reconhecimento e a implementação da política regulatória.
Desconhecimento e dúvidas interpretativas das normas
Os agentes regulados, o poder concedente e os usuários nem sempre con- hecem adequadamente as normas regulamentares expedidas pelas agên- cias. Além disso, a linguagem das normas pode possibilitar interpretações diversas por parte dos agentes e, mesmo com esclarecimentos, as normas e a atuação do regulador podem acabar sendo questionadas judicialmente, tornando o processo regulatório moroso e ineficaz.
Ausência da razoabilidade
No exercício de suas funções, o regulador deve ter em mente a razoa- bilidade técnica, política, financeira e social das suas decisões e seus impactos. A regulação enfrenta o árduo desafio de conciliar a razoabili- dade de suas medidas e a busca pelos objetivos de eficiência e bem-es- tar social. A falta de razoabilidade compromete seriamente a regulação, até mesmo em termos legais.
Falha no monitoramento e fiscalização das normas
Ainda que o regulador seja bem estruturado, ele sempre está em uma posição assimétrica com relação ao regulado, que detém mais infor- mação sobre os serviços prestados. A atividade fiscalizadora implica em altos custos, mobilização de pessoal e dificuldades técnicas consid- eráveis. Em virtude disso, nem sempre o regulador é capaz de garantir o fiel cumprimento das normas editadas.
Evidentemente, ao criar normas, o ente regula- dor deseja e espera que elas sejam cumpridas pelos regulados. No entanto, a questão não é trivial. Para que isso ocorra, é necessário que o tripé (i) conhecimento, (ii) vontade e (iii) necessidade seja atendido. Assim, é necessá- rio que o regulado conheça a regulação exis- tente; tenha vontade de cumprir com a regu- lação – seja porque concorda com a mesma, ou porque teme a sanção que pode advir de seu descumprimento; e tenha capacidade de
cumprir a norma, sendo importante a existên- cia de instrumentos e informações suficientes. Ainda, para que os regulados cumpram com as normas, a reputação do regulador é também aspecto fundamental (OCDE, 2000).
No tocante à governança regulatória, os desa- fios existentes são complexos e merecem aten- ção caso se deseje avançar. Nessa oportunida- de, destacam-se seis desafios enfrentados pela regulação que merecem atenção:
99 GOVERNANÇA REGULATÓRIA E ASPECTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONAIS | CAPÍTULO 2 | Ausência de Clareza na Atribuição de Funções I Dificuldade em se Planejar com Foco no Longo Prazo II Desmonte das Agências Reguladoras III Fragilização Reputacional dos Agentes Públicos e Privados do País IV Atuação dos Órgãos de Controle nas Atividades Fins das Agências V Incompletude dos Contratos VI
I. Ausência de Clareza na Atribuição de Funções
O processo de criação e execução de nor- mas é complexo e envolve diversos agen- tes. No entanto, quando esses agentes não conhecem os limites de sua competência ou desrespeitam estes limites, desafios são cria- dos à adequada organização do sistema em questão. No caso da regulação, esse desafio se manifesta seja nas relações entre o poder concedente e a entidade reguladora, seja entre o Poder Legislativo e o Executivo. Em especial no tocante aos conflitos de atribui- ções entre os poderes, observa-se uma cres- cente intervenção no processo regulatório pelo Poder Executivo por meio de Medidas Provisórias. Destacam-se, por exemplo, me- didas provisórias recentes que promoveram alterações de processos sancionadores da Comissão de Valores Mobiliários e do Ban- co Central, a criação da Agência Nacional de Mineração – ANM e a renovação de diversas concessões.
II. Dificuldade em se Planejar com Foco no Longo Prazo
A existência de múltiplos entes responsáveis pelo planejamento dos setores afeta de for- ma negativa a concepção e a efetividade de planos estruturados que mirem um horizonte de tempo maior. O setor elétrico, por exem- plo, possui ao menos três órgãos com diferen- tes atribuições sobre o planejamento setorial (Ministério de Minas e Energia – MME, Conse- lho Nacional de Política Energética – CNPE, e
Empresa de Pesquisa Energética – EPE), e so- freu ao menos três reformas nos últimos vinte anos. Esse cenário dificulta a estabilidade das políticas setoriais e regulatórias necessária ao bom desempenho das funções do regulador e essencial para que o mesmo atenda aos inte- resses de longo prazo da sociedade, contendo, assim, as guinadas regulatórias.
III. Fragilização das Agências Reguladoras
Nos últimos anos, as agências reguladoras vêm sofrendo grande perda de sua autonomia financeira em razão dos constantes e expres- sivos contingenciamentos no orçamento. Ain- da, têm sofrido também forte fragilização em seu processo decisório, seja pelas indicações políticas aos cargos da diretoria, seja pela au- sência de indicação com a consequente va- cância dos cargos e a ausência de quórum para deliberação.
A literatura aponta evidências que sugerem que, no Brasil, o Poder Executivo tem se uti- lizado da estratégia de deixar as diretorias vacantes, paralisando o funcionamento das agências ou, nos casos onde é permitido in- dicar diretores interinos, prolongando a per- manência de diretores interinos para cargos que deveriam ser ocupados apenas após a re- alização de sabatinas pelo Senado (AZUMEN- DI, 2016). Ainda, no tocante ao contingencia- mento, uma análise histórica do orçamento das agências torna possível observar que essa prática é recorrente na realidade das agências federais de infraestrutura (FGV CERI, 2016).
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IV. Fragilidade Reputacional dos Agentes Públicos e Privados do País
A realidade brasileira apresenta não apenas ins- tituições públicas institucionalmente frágeis, como também instituições privadas envolvidas em grandes casos de corrupção descobertos nos últimos anos. A fragilidade institucional, seja nas empresas públicas, seja nas privadas, afeta diretamente a competitividade global do país. No ranking sobre a competitividade global desenvolvido pelo Fórum Econômico Mundial, edição de 2017/2018, o Brasil apare- ce como 81a em um total de 137 países, e tem
como um de seus piores indicadores aquele referente às instituições, ficando em 109º lu- gar no ranking. No âmbito da atividade re- gulatória, essa fragilidade institucional pode acarretar falta de reconhecimento da autori- dade do regulador, de entendimento da so- ciedade quanto à necessidade da regulação e falta de estabilidade e perenidade da política regulatória.
V. Atuação dos Órgãos de Controle nas Atividades Fins das Agências Reguladoras
Não raro, a sociedade tem se deparado com decisões do Tribunal de Contas da União rela- tivas a temas de natureza regulatória. No setor de saneamento, por exemplo, há evidências de que o Ministério Público vem desempenhando, de forma recorrente, atividades típicas do re- gulador, muitas vezes sem sequer consultar a agência reguladora responsável, definindo as- pectos técnicos como, por exemplo, a redução de perdas físicas de uma prestadora do servi- ço (SOARES; DIAS, 2017). Ainda que a atuação dos órgãos de controle seja importante para conferir responsividade social à regulação, a ausência de critérios e limites claros para a intervenção desses órgãos na atividade das agências é uma ameaça considerável para a execução de uma política regulatória eficaz e independente.
É necessário atentar para tais atuações, em razão de seu potencial de reduzir a autono- mia das agências e incrementar o ambiente de insegurança jurídica, que dissuade o inves- tidor de investir, podendo também ter efeitos de seleção adversa, no longo prazo, sobre a atratividade dos postos de reguladores.
VI. Incompletude dos Contratos
Para além das dificuldades inerentes ao setor, a regulação ainda enfrenta desafios prove- nientes da incompletude dos contratos. Esse problema é agravado em diversos cenários pela existência de contratos lacunosos em questões essenciais ou vencidos, o que difi- culta a atuação do regulador. Há casos, inclu- sive, em que a prestação do serviço se efetua sem instrumento contratual que lhe dê supor- te, como ocorre com os serviços de sanea- mento básico em alguns municípios.
Além disso, em um cenário de mudanças nos parâmetros de prestação dos serviços, é ne- cessário atentar para a situação dos contra- tos pré-existentes que ainda encontram-se dentro do prazo, os chamados contratos lega- dos. As repactuações e compensações desses contratos, firmados sob um marco institucio- nal anterior, devem ser pensadas quando se propõe qualquer mudança de marco regula- tório. A atualização dos contratos a um novo marco institucional é essencial para a eficá- cia da atividade regulatória, que pode ter seu escopo de atuação seriamente reduzido por contratos obsoletos. No caso da reforma que se discute para o setor de gás natural, por exemplo, o tratamento aos contratos legados é uma questão que merece atenção. O mesmo ocorre no setor de saneamento, em que ain- da remanescem, sem repactuação, contratos firmados anteriormente à legislação nacional vigente para o setor e à legislação de consór- cios públicos.
101 GOVERNANÇA REGULATÓRIA E ASPECTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONAIS | CAPÍTULO 2 |
AUTONOMIA FINANCEIRA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS DOS
SETORES DE INFRAESTRUTURA NO BRASIL
(FGV CERI, 2016)
Criadas como autarquias especiais, as agências reguladoras federais de infraestrutura foram do- tadas de características diferenciadas, no intuito de atribuir-lhes maior autonomia em relação às autarquias comuns. Não obstante, embora a previsão legal e a própria racionalidade no sentido de conceder maior autonomia às agências, o exercício efetivo dessa autonomia, em suas diversas di- mensões, é objeto de tensões recorrentes, ameaçando a continuidade e a qualidade da regulação. Passando por situação financeira que desafia a continuidade e a qualidade do desempenho de seus mandatos setoriais, as agências federais vêm sofrendo cortes e reduções na prestação de serviços essenciais por insuficiência de recursos. Em relação à dimensão financeira, a problemática é cau- sada em grande parte pelo contingenciamento de verbas, prática bastante comum no histórico dessas autarquias e que se intensificou diante da crise financeira na qual o país se encontra .
O contingenciamento é a limitação, redução ou retardamento da execução de parte dos recursos previstos na Lei Orçamentária Anual (LOA). Uma vez aprovada a Lei Orçamentária Anual e negocia- do o valor de repasse dos Ministérios às respectivas agências aos quais se vinculam, os valores não liberados são considerados contingenciados. Assim, ocorre uma redução na rubrica prevista para ser repassada às agências, causando um descompasso entre as despesas e receitas planejadas e os recursos de fato disponíveis. Outra prática recorrente é a demora na liberação dos recursos apro- vados ao longo do ano. A liberação não segue uma cadência normal para que a agência consiga desempenhar suas atividades ao longo do ano fiscal.
Muito embora parte das agências reguladoras federais de infraestrutura tenha instituído a co- brança de taxas setoriais como fonte de arrecadação para custeio de suas atividades, elas não possuem a gestão direta e autônoma sobre os valores arrecadados. Nesse sentido, apesar das taxas, cuja destinação é vinculada, representarem valor expressivo no orçamento das agências e serem, muitas vezes, suficientes para o custeio das atividades das mesmas, essas entidades continuam em situação de insuficiência de recursos por não conseguirem acessar e dispor deste montante de maneira autônoma.
Na busca por soluções para este problema, quatro alterações, algumas das quais já se encontram previstas na futura Lei das Agências Reguladoras (PL nº 6621/2016), dotariam as agências regu- ladoras de infraestrutura de autonomia financeira: (i) a criação de uma categoria específica para
Fonte: próprias agências, via sistema de acesso à informação. Elaboração: FGV CERI. Gráfico atualizado com dados de 2017.
Figura 18. Contingenciamento nas Agências Reguladoras Federais de Infraestrutura
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 ANEEL ANS ANP ANTT ANA ANAC ANATEL ANTAQ
102 | CAPÍTULO 2 | GOVERNANÇA JURÍDICA E ASPECTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONAIS
as agências federais de infraestrutura; (ii) a formalização de rubrica própria na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual da União; (iii) a prerrogativa da gestão autônoma, pelas próprias agências, de suas receitas vinculadas; (iv) a liberação do orçamento das agências ao longo do ano, em duodécimos.