Ainda que seja uma união marcada pela informalidade, o Código Civil delimitou a União Estável, nos próprios limites constitucionais, o §3º do art. 226, da Constituição Federal de 1988 diz:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. [...]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (Constituição Federal de 1988).
Confrontando com o artigo 1.723 do Código Civil encontramos a seguinte leitura:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre
o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (Código Civil de 2002).
A diversidade de sexo se manifesta pelo próprio dispositivo constitucional, ou seja, o legislador constitucional não estabeleceu como forma de constituição de família oriunda das uniões homoafetivas, da mesma maneira o legislador infraconstitucional delimitou-se pela própria constituição. Uniões homoafetivas não pertencem às uniões estáveis, mas também não pertencem às denominadas “sociedades de fato”, assim elucida Farias (2009, página 395):
De qualquer maneira, é preciso sublinhar que as uniões homoafetivas, embora não reconhecidas como união estável, devem ser tuteladas como entidades familiares autônomas, protegidas no âmbito do Direito de Família. O que não se pode tolerar é o seu tratamento como meras sociedades de fato, repercutindo, apenas, no âmbito das relações obrigacionais.
Tais uniões homoafetivas, ainda que não previstas, deixam de produzir os efeitos jurídicos das uniões estáveis, principalmente de cunho patrimonial, por inexistência de diploma legal que trate da matéria (CRISPINO, 2010, página135).
No entanto, no dia 05/05/2011, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADI 4277 e ADPF 132, excluíram qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil o qual pudesse impedir o reconhecimento entre pessoas do mesmo sexo
A estabilidade refere-se ao prolongamento temporal, ainda que nem a Magna Carta, nem o diploma legal do art.1.723 delimitem um período de tempo, ao contrário da Lei 8.971/1994, por entender que tal requisito demonstra a não-eventualidade ou caráter efêmero da relação, Dias (2009, p. 164) melhor explica quando expõe que:
Ainda que não exigido decurso de lapso temporal mínimo para a caracterização da união estável, a relação não deve ser efêmera, circunstancial, mas sim prolongada no tempo e sem solução de continuidade, residindo, nesse aspecto, a durabilidade e a continuidade de
vínculo.
Assim, o que caracteriza melhor a estabilidade dos diplomas legais demonstráveis não somente na quantidade de tempo de convivência, mas relativa a caracteres subjetivos e da própria união estável.
Há impossibilidade jurídica de aplicar uma forma única e posta a todos, pois o
caminho reside na verificação de caso a caso, importante é que não seja também efêmero, ou denominadas “amizades coloridas”.
Se a estabilidade é elemento interno da relação, a publicidade é o conhecimento da comunidade acerca de tal relação, diferencia-se de notoriedade, esse é de amplo conhecimento já aquele de conhecimento estrito, a publicidade deve demonstrar a comunhão de vida do casal, como se marido e mulher fossem, a seriedade da relação, pois o compromisso convivencional da relação e sua publicidade trazem o reconhecimento.
A furtividade e o mistério não coadunam com tais instituições familiares, podem ser outras formas de união, mas não o é o caso da união estável, os segredos de tais relacionamentos maculam e comprometem a constituição de um verdadeiro ente familiar.
A continuidade é consequência lógica da estabilidade, a própria denominação já diz, “união estável”, ou seja se é estável, durará, não se diz que será permanente, mas contínua, permite a interrupção, desde que transitória, com a condição de que não atente contra a própria estabilidade.
A ausência de impedimentos matrimoniais está expressa no §1º do art.1.723, do Código Civil de 2002,diz:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre
o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente (Código Civil de 2002).
Caso haja um relacionamento entre pessoas que estejam impedidas de casar, será caracterizado o concubinato, tais proibições são previstas no matrimônio e espelham-se na união estável. Até mesmo quando for conversão de companheiros para cônjuges, não havendo impedimentos entre eles consubstanciar-se-ia.
Já quando houvesse impedimento, não haveria e a conclusão lógica é que não seria uma união estável. Já as causas suspensivas não atingem a união estável, de forma que são restrições tênues quando comparadas com os impedimentos, previsão legal no §2º do art. 1.723, do Código Civil de 2002:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre
o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
[...]
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a
caracterização da união estável.(Código Civil de 2002)
Assim, mesmo que realizado sob causas suspensivas do matrimônio, haverá a união estável e conseguintemente a possibilidade de convertê-lo em matrimônio posteriormente, só não quando forem causas de impedimento matrimonial, assim configurará concubinato e não união estável. Assim dispõe o artigo 1.727, do Código Civil de 2002:
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato (Código Civil de 2002).
O legislador assim desabonou a conduta de constituição de “famílias paralelas”, diferenciando bem a união estável, com mesmos impedimentos do matrimônio, da união adulterina, quando é realizada à revelia dos impedimentos matrimoniais, normatizando o comportamento dos companheiros a um condizente com o dos cônjuges, moralizando a união estável.
4 DA ADMINISTRAÇÃO DE BENS
Com o casamento não desaparece a autonomia de vontade dos cônjuges, sendo que o matrimônio não é a censura de um cônjuge em detrimento de outro, o Estado permite aos cônjuges a liberdade do planejamento familiar, assim também o é quanto à disposição de seus bens.
A regra geral permite que ambos os cônjuges possam dispor e administrar seus bens, entendeu o legislador infraconstitucional que na constância do matrimônio há atos corriqueiros, necessários muitas vezes para a economia familiar, que não caberia ao Estado regular tais pormenores, criando assim como regra geral a disposição.
4.1 DA ADMINISTRAÇÃO DE BENS INDEPENDENTES DE AUTORIZAÇÃO DOS CONSORTES
O Código Civil pátrio, da mesma maneira que incumbe liberalidade aos cônjuges, quer seja pela livre forma de planejamento familiar, seja pelo acréscimo do sobrenome dos nubentes, conforme disposto no artigo 1.565,do Código Civil de 2002:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente
a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
A regra, portanto, é a livre manifestação dos cônjuges na disposição dos bens, a lei assim o faz quando não possam prejudicar a economia doméstica, ou seja, os atos que não ponham em risco a manutenção da família. Assim, dispostos nos incisos do artigo 1.642, do Código Civil de 2002:
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto
a mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647:
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
Tais atos, dispostos no presente, artigo são independentes da forma do regime de bens dos cônjuges, pois o legislador dispôs de atos que não comprometeriam ou atentariam contra a economia familiar.
A manutenção da administração em atos necessários ou ao próprio desempenho da profissão, desde que não atente contra normas cogentes que limitam a administração familiar são admitidas (CC.1.642,I). Pereira (2009, p.202) acerca de tal disposição, assevera que: “No primeiro plano colocou a prática de todo ato de disposição e de administração, que o marido e a mulher necessitem de praticar, no exercício das respectivas funções”.
Quando constituem o matrimônio, cada cônjuge que traga bens próprios adquiridos antes do matrimônio são livres para administrá-los, haja vista terem sido adquiridos pelo esforço de apenas um dos cônjuges, sendo administrados pelo proprietário, desde que ainda sejam excluídos da comunhão de bens (CC.1642,II). De forma magistral na lição de Farias (2009, p.237): “Já o inciso II, dispondo sobre o óbvio ululante e demonstrando-se especioso, confere administração pessoal ao cônjuge dos seus próprios bens, referindo-se logicamente, àqueles excluídos da comunhão”.
Há, ainda, a proteção ao consorte que se julgar prejudicado pelo ato do cônjuge, podendo ser ainda sucessor legitimado, como forma de demandar a anulação do negócio jurídico.
No caso, o terceiro adquirente de boa-fé não será prejudicado, terá seu direito de regresso garantido contra o cônjuge de má-fé, no entanto, se agindo de má-fé, deverá o terceiro arcar com o prejuízo.
A preservação do patrimônio conjugal é o fundamento para que o cônjuge demande contra o bem imóvel alienado ou gravado, quando ocorrido sem o consentimento ou suprimento judicial (PEREIRA, 2009, p.202).
Surge indagação acerca do prazo disposto no presente artigo, quando dispõe acerca do prazo quinquenal, não sendo aplicável à União Estável, haja vista não existir lapso temporal que seja necessário para caracterizar o companheirismo, podendo constituir-se logo em seguida ao fim do matrimônio. Há, ainda que com ressalva, no caso de pessoa separada de fato, mas que constitua união extra matrimonial, devendo-se ter cuidado quanto ao enriquecimento ilícito, quando cessada já a união matrimonial.
Quando cessada a união, com a separação de fato, inexiste o ânimo afetivo o qual constitui o matrimônio, além de facilitar o enriquecimento ilícito, quando permitir-se que haja comunhão de bens quando cessada há anos a relação (FARIAS, 2009, página238).
4.2 DA ADMINISTRAÇÃO DE BENS DEPENDENTES DE AUTORIZAÇÃO PELO CONSORTE- OUTORGA LEGAL
Necessário é o estudo de tal instrumento existente na união matrimonial. A vênia conjugal, denominação comum, é ferramenta de que auxilia na administração patrimonial pelos cônjuges e a manutenção do patrimônio da família matrimonial.
Diante da previsão da Constituição Federal, em seu artigo 226, parágrafo 5º, quando dispõe acerca da responsabilidade de ambos os cônjuges com direitos e deveres recíprocos, não poderia ser diferente na administração patrimonial dos bens de família.
Há, ainda, que se destacar que a incumbência pertence a ambos sem prevalência de sexo. Podendo, cada cônjuge, ativar-se quando perceber que o patrimônio familiar pode ser lesado.
Veja-se, na mesma medida em que concede liberalidades, direitos, também exige deveres e restringe certas condutas dos cônjuges, dessa forma, a legislação o faz pela supremacia do interesse público em detrimento do privado em determinados temas, assim o é no tocante à administração dos bens familiares, conforme expresso no artigo 1.567 do Código Civil de 2002:
Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em
colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
De outro norte a previsão de limitação imposta pelo Estado refere-se à esfera patrimonial, ou seja, à administração dos bens e não ao planejamento familiar. O objetivo é que não haja comprometimento do patrimônio familiar e, consequentemente, desestruturação do ente familiar.
A importância de tais atos fez com que o legislador os tornasse dependentes da autorização pelo outro cônjuge, não podendo estar a cargo de apenas um, por entender que não atinge apenas a manutenção do casal, mas uma substancial parcela do patrimônio de ambos e, portanto, deve ter expressa autorização do outro cônjuge, o rol do artigo 1.647 do Código Civil não pode ter sua interpretação extensiva a outras situações além do já previsto, devido ser uma norma que restringe direitos (FARIAS, 2009, página240).
Como norma cogente limita e restringe a administração dos bens familiares, estão em rol taxativo e expresso na lei, previstos no artigo 1.647 e incisos, do Código Civil de 2002:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges
pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
O instrumento da outorga uxória não cabe quando os cônjuges aderem ao regime de separação absoluta, seja ela na modalidade de regime de separação legal ou regime de separação convencional.
Cumpre observar também que não cabe quando os cônjuges escolhem o regime de participação final nos aquestos, no entanto, deve estar expressamente disposto e de forma específica, não podendo ser forma genérica de autorização.
De igual maneira, não há que se aplicar o instrumento da vênia conjugal na união estável, haja vista o próprio texto da lei referir-se aos cônjuges, em
homenagem ao Princípio da Legalidade, expresso no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Em posição diametralmente oposta há doutrinadores que defendem a extensão de tal instrumento à união estável e, em homenagem ao debate, ressalta-se o magistério de Dias (2009, p.172) que assim expressa:
Todavia, como limitação é imposta pela lei a todo e qualquer regime de bens (exceto ao regime da separação absoluta) não há como afastar a mesma exigência em sede de união estável em que vigora o regime da comunhão parcial.
Tal argumento não logra êxito pelos fatos já expostos, momento em que não se pode impor os rigores da legislação a quem age por liberalidade da própria legislação, não cabendo a limitação de tais direitos aos companheiros.
Os atos vedados das disposições individuais podem ser enumerados quanto à natureza jurídica, sendo assim são: 1º Negócios jurídicos substanciais (dos incisos (I,III,IV); 2º Atos processuais (inciso II) (FARIAS, 2009, p.240).
Tal diferença é importante a partir do momento em que gera possibilidades diversas para o cônjuge preterido agir e conseguir o anulação do negócio jurídico, Farias (2009, p.240) diz:
A distinção é relevante porque no caso dos negócios substanciais, poderá o cônjuge preterido ingressar com ação anulatória do negócio. Na hipótese de atos processuais, poderá o cônjuge que não foi ouvido adotar outras providências: i)ingressar no processo e pleitear a anulação dos atos praticados; ii) ajuizar ação rescisória (CPC,art.485,V), se a demanda(ajuizada pelo outro cônjuge, sem o seu consentimento) já transitou em julgado; iii) ajuizar uma ação declaratória de inexistência do processo (apelidada por alguns de Querella Nullitatis), se não tiver sido citado em ação real imobiliária proposta contra o seu cônjuge.
Cabe reiterar que se trata de anulabilidade do negócio jurídico, momento em que produzirá efeitos até a sentença em que a declarar, produzindo efeitos ex nunc.
A primeira hipótese do artigo 1.647 do Código Civil de 2002 refere-se à
impossibilidade de alienação ou gravar com ônus real bem imóvel, assim tal dispositivo restringe-se apenas aos bens imóveis, não aplicado aos bens móveis. A razão de tal dispositivo dá-se em razão da compreensão que na constância do matrimônio o patrimônio imóvel possui maior relevância e, assim, requer maiores ressalvas e cuidados.
No entanto, há crítica doutrinária no momento em que surgem bens móveis que possuem maior valor financeiro do que os bens imóveis, tais como: veículos,
títulos de ações etc. Em melhor técnica legislativa seria atribuir a ressalva a bens de valores significativos para a economia familiar.
A segunda hipótese refere-se à processualística, à capacidade processual dos cônjuges. Quando estão no polo ativo, há a formação de um litisconsórcio ativo necessário, sendo que é imprescindível o consentimento expresso do outro cônjuge para demandar como autor, conforme artigo 10 do Código de Processo Civil:
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para
propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários
Quando demandar no polo passivo, há igualmente a formação de um litisconsórcio passivo necessário, sendo que ambos os cônjuges devem ser citados, conforme dispõe o §1º do artigo 10 do Código de Processo Civil:
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para
propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações.
A terceira hipótese de comportamento o qual deva ter o consentimento de ambos os cônjuges refere-se a quando um dos cônjuges for prestar fiança ou aval, com o fito de não comprometer os bens de família (DINIZ, 2010, página 212).
Há divergência quanto à real efetividade de tal cláusula restritiva, no magistério de Dias (2009, página 213): “Como, de um modo geral, são garantias de favor, que não trazem benefício à família, não há como comprometer o patrimônio comum”.
Cabe ao consorte preterido buscar a anulação da fiança ou aval, o cônjuge que outrora deu o aval ou fiança como garantia não pode buscar a anulação, nem valer-se da própria torpeza. Quando houver dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges o patrimônio comum responderá.
A quarta e última hipótese refere-se à doação, sendo o contrato de doação ato unilateral e gratuito, necessita da outorga do cônjuge para realizar tal ato, quando o objeto for bem comum.
Assim, não há necessidade de tratar apenas de bens imóveis, aqui também integram os bens móveis, independentemente do valor, sendo ainda vedados os bens passíveis de futura meação, tratando-se de Participação Final nos Aquestros.
Há ressalva no parágrafo único do artigo 1.647, do Código Civil de 2002 quando possibilita as doações realizadas com objetivo de proporcionar aos filhos
recursos quando esses constituírem família ou estabelecerem economia própria (PEREIRA, 2009, p.207).
No caso de falta de motivos justificáveis para a não-autorização por parte do cônjuge que negue essa autorização pode haver, no caso, suprimento judicial, quando o magistrado entender que não há motivo justo ou ainda quando impossível se conceder.
No segundo caso vislumbra-se quando há a superveniência de incapacidade de um dos cônjuges. Tal fundamentação legal encontra-se no artigo 1.648 do Código Civil de 2002:
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a
outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.
Quando não houver autorização por um dos cônjuges ou sua vontade não for suprida pelo juiz, quando o comportamento for do artigo 1.647 do Código Civil, ensejará conforme já dito a anulabilidade do negócio jurídico, conforme artigo 1.649 do Código Civil de 2002:
Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando
necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.
Deverá pleitear em até dois anos a anulabilidade do ato, caso contrário será convalidado, a lei facultou ao cônjuge preterido ou aos seus herdeiros, depois de sua morte (cônjuge preterido). Assim, há prevalência do interesse público sobre o privado, razão por que a legitimidade é do cônjuge preterido e os efeitos da ação de desconstituição do negócio jurídico se dão com efeitos futuros, ou seja não retroagirão (FARIAS, 2009, p.247).