Methodological considerations

Com o advento do Código Civil de 1916, sob a orientação de Clóvis Beviláquia, pouco se pode acrescentar ao que de costume já ocorria.

Especificamente, anota-se quanto às restrições ao concubinato, mantiveram- se. Quanto ao reconhecimento como entidade familiar , restou negado como instituição familiar, tendo o concubinato posição inferior ante o casamento, que possuía a denominação de “família legítima”, com proteção jurídica e previsão no arcabouço jurídico pátrio. Assim, ainda que de fato constituísse ente familiar, o reconhecimento recaía apenas nas famílias constituídas pelo casamento, com “legitimidade”, sem previsão legal nas famílias constituídas sem o matrimônio (FARIAS, 2009, p.382).

O legislador, à revelia do que ocorria no campo social, manteve vedado o acesso ao reconhecimento jurídico das uniões extramatrimoniais, em inigualáveis palavras, Dias (2009, p.158):

Apesar do nítido repúdio do legislador, vínculos afetivos fora do casamento sempre existiram. O Código Civil de 1916, com o propósito de proteger a família constituída pelos sagrados laços do matrimônio, omitiu-se em regular as relações extramatrimoniais (Grifos do Autor).

Não houve preocupação do legislador em regulamentar as uniões concubinárias, denominadas doutrinariamente de concubinato “puro”, tratado no texto legal como sinônimo de concubinato resultado de relações adulterinas, assim transcreve Pereira (2004, p.16): “Muitos civilistas omitiram ou excluíram de seus estudos esse assunto, alegando ser juridicamente irrelevante. Outros proclamaram a

imoralidade dessas relações e outros simplesmente relegaram ao plano do ilegítimo”.

As restrições aos concubinos demonstram a desigualdade em que se encontravam ante o mesmo lócus ocupados pelos cônjuges.

É salutar a observação de que o Código de Bevilácqua não buscou diferenciar as relações entre companheiros do concubinato adulterino, assim o legislador tratou de forma igual temas que são essencialmente diferentes.

A exclusividade da família oriunda do casamento retirou qualquer proteção jurídica das demais formas de constituição de família, sendo assim, não eram objeto do Direito de Família, senão vejamos na própria letra da lei, em seu parágrafo 1º do artigo167, da Constituição da República de 1967:

Art.167. A família é constituída pelo casamento e terá direito à

proteção dos Poderes Públicos. §1º O casamento é indissolúvel; [...]

Não ocasionalmente ocorria mesmo à época da referida Constituição a dissolução da sociedade conjugal de fato, ainda que previsão da “indissolubilidade”, tais pessoas constituíam novas relações afetivas, de forma não adulterina. Tais entidades já denominadas concubinatos eram reunidos por convivência como se casados fossem, mas por alguma liberalidade, impedimento, não tinham o reconhecimento de direito, apenas de fato (FARIAS, 2009, p.382).

A única modalidade legal que existia para a separação era o desquite, o qual não colocava termo na relação conjugal e ainda não permitia a constituição de nova união matrimonial, não impedindo as uniões de fato (DIAS, 2009, p.158)

A proteção, em consonância com o Código Civil de 1916, restringia-se à família como instituição decorrente do matrimônio, todas as previsões legais visavam à proteção dessa em detrimento de quaisquer outras, bem como as sanções verificavam-se as demais formas de constituição, atento a tais proteções encontra- se no inciso IV do art.248:

Art. 248. A mulher casada pode livremente:

[...]

IV- Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina (art.1.177).

Parágrafo único: Este direito prevalece, esteja ou não a mulher em companhia do marido, e ainda que a doação se dissimule em venda ou outro contrato” (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).

Veja que tal artigo dispõe de proteção unilateralmente às relações matrimoniais, e de forma que não há proteção à concubina, apesar de ser uma vedação que trate especificamente das relações adulterinas, o texto legal não apresenta nenhuma distinção.

Porém, em entendimento jurisprudencial, tal preceito valeira apenas quando aplicado a cônjuge que ao mesmo tempo convivia com outra pessoa, no caso a concubina; caso estivesse separado de fato, mas formalmente casado, não caberia a presente vedação, pois tratar-se-ia de patrimônio exclusivo dele, sem que pudesse ser reivindicado pela ex-esposa (CRISPINO, 2010, p.53). Assim, seguem as vedações ao concubinato impuro, em seu artigo 1.177:

Art.1.177. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser

anulada por outro conjugue, ou por seus herdeiros necessários, até 2 (dois) anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (arts.178,7º,n.VI, e 248,n.IV) (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).

De forma mais específica, tratou o legislador do concubinato adulterino, vedando a diminuição do patrimônio da família e a fraude nas doações realizadas pelo cônjuge adúltero, prevendo o prazo para a prescrição, previsão encontrada outrora no inciso VI do parágrafo 7º do artigo 178:

Art.178.Prescreve:

[...]

§7º Em 2 (dois) anos:

VI- A ação do marido ou dos seus herdeiros necessários para anular atos da mulher, praticados sem o seu consentimento, ou sem o suprimento do juiz; contado o prazo do dia em que se dissolver a sociedade conjugal (arts.252 e 315) (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).

Tal consentimento, trata-se da vênia conjugal, na espécie autorização marital, os legitimados para propor a presente ação, conforme própria letra da lei, são os cônjuges que tiveram preterida a sua anuência no negócio jurídico. Pois bem, há ainda previsão do legislador no tocante ao concubino estar presente no rol dos herdeiros necessários, no inciso III do artigo 1.719:

Art.1.719 Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários:

[...]

III-A concubina do testador casado; (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).

De maneira desigual a concubina ficava desamparada ante a morte do companheiro caso ele falecesse, quanto ao reconhecimento da filiação, há um tímido avanço legislativo, mas que padece de melhor técnica legislativa, no inciso I do artigo 363 que diz:

Art.363. Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art.183, IaIV,

tem ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação:

I- Se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; [...] (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916).

Ainda que promova o reconhecimento da paternidade, há de forma explícita o preconceito, no vocábulo “ilegítimo”, quanto aos filhos havidos fora do matrimônio, ainda que os pais estejam vivendo sob união estável ou união concubinária adulterina, cabe a presente ação.

Entre os artigos presentes destinam-se de forma geral ao concubinato adulterino, porém, ausente a previsão legal do que se trata de concubinato puro e concubinato impuro.

Restando assim, à doutrina, classificá-la, ainda no tocante à não regulamentação por parte do legislador das relações extramatrimoniais, notadamente as uniões estáveis. Não estando silente, a jurisprudência tratou de diferenciá-las e de prover direitos com o decorrer do tempo, a evolução jurisprudencial, em entendimento da Súmula nº35 do Supremo Tribunal Federal nos afirma:

Súmula nº35: Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.

Em acertada súmula o Pretorio Excelsio notavelmente dignifica as relações oriundas da liberalidade das pessoas, leia-se união estável, não havendo impedimentos entre eles, adultério ou o incesto, o qual pudesse atentar contra a letra da lei do presente Código Civil de 1916.

As notáveis inovações da súmula nº 35 do Supremo Tribunal Federal, são atribuídas às crescentes demandas judiciais, haja vista o aumento do número de uniões extramatrimoniais e seus efeitos jurídicos, apesar de que os primeiros julgados tratavam apenas de aspectos patrimoniais das referidas uniões com o objetivo de não causar maiores prejuízos aos membros de tais uniões de fato (DIAS, 2009, p.158).

Considerando que o patrimônio teve a contribuição por ambos os sujeitos de tais uniões, o judiciário encontrava assim uma forma de vedar o enriquecimento ilícito de uma das partes por ausência de previsão legal, ainda que de cunho aos serviços domésticos primae facie, assim preceitua Dias (2009, p.158):

O fulcro das decisões era a inadmissibilidade do enriquecimento ilícito: o homem que se aproveita do trabalho e da dedicação de uma mulher não pode abandoná-la sem indenização, nem seus herdeiros podem receber herança sem desconto do que corresponderia ao ressarcimento.

Ainda que represente um avanço na mudança de visão sobre as relações entre os companheiros, ainda não demonstrou suficiente para uma maior tutela estatal, os anseios sociais foram à porta novamente do Supremo Tribunal Federal, o qual em entendimento da Súmula nº 380:

Súmula nº380: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

A referida súmula traz avanço, momento em que a sociedade de fato, ora reconhecida apenas socialmente, agora é protegida juridicamente, desde que não atente contra a lei, quando presentes impedimentos para a sua constituição.

Assim, quando da dissolução de tal sociedade de fato, os bens oriundos dessa seriam divididos, tal súmula reiterou a jurisprudência quando não autorizava a mulher casada a reivindicar os bens, conforme art.248, inc.IV. Haja vista constituir patrimônio dos concubinos e não do antigo casamento. De igual maestria, de forma complementar, a Corte Constitucional editou a Súmula nº382:

Súmula nº382: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”(Grifos do autor)

Assim, não mais presente o argumento da habitualidade, era necessário para constituir a sociedade de fato, não mais sendo requisito intrínseco, reconhecendo as sociedades de fato, na qual os companheiros não residiam no mesmo “teto”.

A importância de tais súmulas verifica-se quando ao Poder Judiciário pátrio, no que se refere à mudança social e comportam reconhecimento de tais instituições familiares outrora à margem da proteção jurídica pelo Estado, concedendo direitos a quem não encontrava na legislação vigente quaisquer direitos e em desamparo social encontravam-se.

3 DA UNIÃO ESTÁVEL

A união estável é obra do legislador constituinte de 1988, no momento em que cria tal entidade familiar, em verdade já existia no plano fático, apenas sendo disposta na Constituição Federal de 1988. Mister se faz o estudo de tal instituto com considerações breves acerca dos seus elementos constituintes.

A guinada histórica no direito pátrio foi única, momento em que o Estado passa a reconhecer e tutelar entidades familiares não-matrimonializadas, ainda que já havendo aceitação social do união estável, antes com a denominação de concubinato puro, quando a união estável sai do plano fático e passa ao plano jurídico a promoção social é inegável.