Further studies

Mesmo com mais de meio século sob uma sistemática inalterada, a responsabilidade civil do estado ainda é amplamente debatida nos Tribunais. Existe, de

fato, uma forte divergência na jurisprudência pátria com relação à aplicação da responsabilidade do estado por omissão. Trata-se da discussão sobre a teoria prevalente, no que concerne à aplicação da responsabilidade no caso de condutas omissivas. Discute-se, especificamente, se na responsabilidade civil do Estado por omissão aplica-se a teoria objetiva da responsabilidade (que prescinde da comprovação da culpa ou da demonstração de falta de serviço público) ou a teoria subjetiva, cunhada na teoria da “faute de service” que analisa a “culpa lato sensu” (negligência, imprudência, imperícia e dolo) decorrente da prestação estatal, ou seja, que o dano ocorreu pela omissão ilegal da administração pública.

Num primeiro momento, o STF enfatizava a teoria subjetiva, aplicada no paradigmático caso de presidiário morto por outro, quando recolhido em presídio. Optou-se, naquele julgamento, pelo caminho da responsabilidade subjetiva, para condenar o Estado ao pagamento de indenização por danos morais à mãe da vítima (RE 179.147/SP). Assim se expressou o Ministro Carlos Velloso:

Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses.80

Em sua argumentação, o Ministro explicou que não seria possível individualizar a culpa, uma vez que o dano não foi causado por ato omissivo do agente, mas sim por ato comissivo de terceiro. Em outras palavras, tratou-se de culpa atribuída ao serviço estatal genericamente –faute de service– pela qual se exige a comprovação de culpa ou dolo para configuração da responsabilidade. No RE 179.147/SP

80_{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 179.147/SP. Segunda Turma. Relator:}

Ministro Carlos Velloso. Brasília. J. 27.02.1998. Disponível: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listar Jurisprudencia. asp?s1=%28179147%2ENUME%2E+OU+179147%2EACMS%2E%29&base=base Acordaos>. Acesso: 18.08.2011.

(julgamento em 1997, REAgr234.010/RJ)81o Ministro concluiu ter havido negligência na atuação do Estado:

É dizer, o poder público, no caso deve responder pela omissão, porque não atuou quando deveria atuar: cumpria – lhe colocar o preso em “cela segura”, diante da ameaça que existia contra a vítima e que lhe foi transmitida. O poder público foi, portanto, negligente, modalidade de culpa, a faute de service dos franceses82.

No mesmo sentido foram julgados inúmeros casos, tais como o RE 204.037/RJ, o RE 103.160, o RE 113.587-SP, o RE 178.806/RJ, o RE 121.130/SP, o RE 204.037/RJ, e o RE 372.472/RN, todos alinhados à seguinte argumentação:

em situação similar admitem a responsabilidade subjetiva do Estado em casos de omissão, uma vez configurado o ato omissivo da Administração, a responsabilidade do Estado é subjetiva, caracterizando sempre que houver falta do serviço (faute de service) e o correspondente nexo causal83_.

No entanto, em caso semelhante – morte de detento por colegas de carceragem– a Suprema Corte analisou a questão sob a ótica da responsabilidade objetiva. A fundamentação do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no RE 272839-0 foi no sentido de a responsabilidade objetiva do Estado, como dever constitucional de guarda, estar consagrada no art. 5º, XLIX (é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral), afirmando, portanto, que:

A partir dos precedentes desta Corte, portanto, observa-se que uma das hipóteses do reconhecimento da responsabilidade do Estado, consubstancia-se no dever de vigilância que lhe é atribuído. Assim, apesar do fundamento que considera a configuração de uma espécie de culpa genérica da Administração (faute de service) destaco o argumento jurídico

81_idem. 82_idem

83_{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 372.472/RN. Segunda Turma. Relator:}

Ministro Carlos Velloso. Brasília. J. 04.11.2003. Disponível: http:<//www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28372472%2ENUME%2E+OU+372472%2EACMS%2E%29&base=baseAcord aos>. Acesso: 18.08.2011.

de que, no caso concreto sob análise, a responsabilidade advinda do dever de vigilância ou guarda pode ser objetivamente imputada ao aparato estatal. Na espécie o detento estava em cumprimento de pena privativa de liberdade, portanto, sob custódia do Estado. Trata-se, portanto, da hipótese em que o nexo de causalidade que imputa a responsabilidade do Poder Público advém do dever constitucional de guarda, consagrado no art. 5º, XLIX (é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral). Neste caso, ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos, prevalece a responsabilidade do Estado pela reparação do dano84.

A divergência na aplicação da responsabilidade objetiva ou subjetiva, nos casos de conduta omissiva, fica muito clara quando comparamos o caso do detendo assassinado no presídio (RE 179.147/SP ) ao caso do estudante que teve o globo ocular gravemente ferido por um colega dentro de uma escola pública, e com isso gerou deformidade traumática com incapacidade permanente para o trabalho (perda total do globo ocular direito) (RE 109.615/RJ). Nos dois casos, tanto o presidiário quanto o estudante teriam o direito de ter protegida sua integridade física e psíquica, quando estavam sob a guarda imediata da administração pública.

No caso do presidiário, entendeu-se que se tratava de faute de

service, ou melhor, ato praticado por terceiro e não diretamente por agente público, o

que resultaria na aplicação da responsabilidade subjetiva, desde que comprovada a culpa da administração, como foi reconhecida no caso em questão.

No caso do estudante, todavia, outro entendimento foi apontado pelo Ministro Celso de Mello quanto à aplicação do artigo 37 § 6º da Constituição. Ficou consignado que o dever de vigilância e preservação da incolumidade física não foi obedecido, devendo ser aplicada a responsabilidade objetiva e o dever de

84_{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 272.839/MT. Segunda Turma. Relator:}

Ministro Gilmar Mendes. Brasília. J. 01.02.2005. Disponível: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28372472%2 ENUME%2E +OU+372472%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos> Acesso: 18.08.2011.

indenizar, haja vista estarem presentes todos os elementos que configuram a responsabilidade estatal:

Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417).

Assim, observa-se que, tanto no caso do presidiário como no do estudante gravemente lesionado, houve a obrigatoriedade do pagamento da indenização por parte do Estado. Ambas as decisões pautam-se em um senso comum de justiça, divergindo na fundamentação e compreensão da aplicação do artigo 37 parágrafo 6º, para, ao final, chegarem ao mesmo resultado jurídico.

Nelson Nery demonstra com propriedade a confusão terminológica nos julgados:

O fato de o estudante haver sofrido dano causado por colega, dentro do recinto da escola, por falta de vigilância da administração, caracteriza conduta omissiva do agente do poder público, porque a administração tinha o dever de preservar a incolumidade física e psíquica das pessoas que se encontrem sob sua guarda direta, como é o caso dos alunos de escola pública enquanto se encontrarem no recinto da escola. O dever de vigilância e de preservação da incolumidade foi desatendido. O STF, corretamente, determinou a responsabilidade objetiva e o dever de a administração indenizar (RT 733/130).

O fato de o preso assassinar seu companheiro de cela, dentro do presídio, caracteriza igualmente conduta omissiva da administração, vale dizer, falha

do serviço, infringindo-se o dever de vigilância e de preservação da incolumidade física e psíquica do preso. O STF, corretamente, determinou a responsabilidade da administração e o dever de indenizar, mas fundamentalmente sua decisão na responsabilidade subjetiva da administração, entendendo, portanto, haver ela agido com culpa (RT 753/156).

Ambas as soluções dadas pelo STF a casos idênticos de conduta omissiva da administração estão justas. A divergência está na fundamentação do dever de a administração indenizar85_.

O mesmo entendimento, da aplicação da responsabilidade objetiva, foi adotado em diversos outros casos, valendo citar o caso dos hemofílicos que contraíram o vírus HIV em hospital público (RE 363.999/RJ) e outro também em razão de morte de preso em estabelecimento prisional (RE 418.566/Ag), pleito recorrente na corte86. No caso dos hemofílicos, a responsabilidade objetiva é trazida como dever genérico da União e do Estado, como dever de proteção da saúde, conforme se extrai do trecho do voto do Ministro IImar Galvão:

Entendo que a responsabilidade objetiva é da União Federal pela fiscalização do sangue, e do Estado do Rio de Janeiro, também, pela operacionalidade dos hospitais.

Ora, é dever genérico da União e dos Estados zelar pela saúde das pessoas e, como visto, esse zelo foi negligenciado. No caso, todos os ora apelados são hemofílicos, como demonstram os autos e, diante dessa realidade, se veem obrigados a receber transfusões de sangue, o que os coloca como grupo de risco com grande possibilidade de contrair o vírus da HIV (...)”

85_{NERY JR, Nelson. “Responsabilidade Civil da Administração Público”. In: NERY JR, Nelson, NERY, Rosa}

Maria de Andrade (org). Doutrinas Essenciais. Responsabilidade Civil, Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

86_{.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental Recurso Extraordinário 418.566/PB. Segunda}

Turma. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília. J. 26.02.2008. Disponível: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28418566%2ENUME%2E+O U+418566%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso: 18.08.2011.

Ao bem da verdade, a aplicação das teorias objetiva e subjetiva, nos casos analisados, parecem ser manejadas conforme um senso de justiça, de modo que a adoção de uma ou de outra, aparentemente, não fazem grande diferença. Contudo, a solução objetivista, com especial destaque para a argumentação do Min. Gilmar Mendes, é teoricamente mais consistente, não só pela aderência ao texto constitucional, mas principalmente, por tratar da responsabilidade por omissão a partir da ótica da relação jurídica.