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5.4 The project and the findings in student texts and literary analysis
5.4.2 Comments to the texts
Outro requisito indispensável para a configuração da responsabilidade é a necessidade de demonstração do nexo de causalidade (relação de causa e efeito) entre a omissão ou ato praticado e o resultado danoso.
Conforme observa Mario Julio de Almeida Costa (2006, p. 555), o nexo de causalidade desempenha dupla função: é pressuposto da responsabilidade e é medida da obrigação de indenizar67.
Sergio Cavalieri Filho acrescenta que “o conceito de nexo causal não é jurídico; decorre de leis naturais” (ob. cit. p. 71).
Todavia, o conceito naturalístico de causalidade é insuficiente quando se está diante de casos de condutas omissivas. É que ao contrário do que ocorre na conduta comissiva, na qual há algo fisicamente perceptível, consubstanciado na ação do agente, na omissão o agente não coloca em andamento um processo causal.
A complexidade da análise do nexo de causalidade na omissão é objeto de estudo dos penalistas. Confira-se, a respeito, o escólio de Cezar Roberto Bitencourt:
Os crimes omissivos próprios são obrigatoriamente previstos em tipos penais específicos, em obediência ao principio da reserva legal, dos quais são exemplos típicos os previstos nos artigos 135 (omissão de socorro), 244 (abandono material), 269 (omissão de notificação de doença) etc. Os crimes omissivos impróprios, por sua vez, como crimes de resultados, não têm tipologia própria, inserindo-se na tipificação comum dos crimes de resultado, como o homicídio, a lesão corporal etc. Na verdade, nesses crimes não há uma causalidade fática, mas jurídica, onde o omitente, devendo e podendo, não impede o resultado. Convém destacar, desde
logo, que o dever de evitar o resultado é sempre um dever decorrente de uma norma jurídica, não configurando deveres puramente éticos, morais ou religiosos (grifo do autor )68.
Daí conclui-se, com o auxilio da observação de Henrique Herkenhoff, que “tampouco será sempre indispensável demonstrar uma relação de causalidade naturalística entre a conduta ou atividade de alguém e o acontecimento infeliz cujos efeitos reclamam desfazimento. Essa ainda deverá ser a regra, mas comportará exceções, que mais uma vez ampliarão o espectro de lesões reparáveis. O relevante é a “causação juridica” que nos parece conveniente denominar vínculo jurídico com o dano, com o evento danoso ou com o prejudicado, a fim de evitar confusões e para que não se insista nessa ideia de que deve necessariamente verificar-se uma relação de causa e efeito para que a reparação seja devida”69.
Assim, o nexo de causalidade deve ser compreendido como um veículo de caráter normativo entre dois fatos: o antecedente (fato imputável ao Estado) e o consequente (o dano). Vale dizer, é o elo que vincula um fato imputável ao Estado a seu resultado, o dano.
3.2.5.1. As teorias sobre o nexo de causalidade
Muitas são as teorias sobre a causalidade, não havendo espaço, no âmbito desse trabalho, para uma análise minuciosa de todas elas, razão pela qual serão abordadas apenas as principais delas.
Como já dito anteriormente, é no campo do Direito Penal que as teorias do nexo causal florescem. As primeiras surgiram em meados do século XIX no
68BITTENCOURT , Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 10.ed. São Paulo:Saraiva, vi,
2006, p. 913
69HERKENHOFF, Henrique Geaquinto; TARTUCE, Flávio (coord). Responsabilidade pressuposta. Direito
momento em que o pensamento naturalista estava a influenciar as correntes filosóficas.
No âmbito do Direito Penal, Juarez Tavares comenta as diversas teorias da causalidade, enunciando as principais:
Buscando estabelecer uma noção de causalidade, foram formuladas diversas teorias, todas elas hoje praticamente reduzidas a três grandes grupos, conforme se tenha em vista a simples imputação material, com base no critério da certeza, a imputação sobre uma base de adequação e a imputação sobre uma base normativa, o que deu lugar à teoria da condição, à teoria da causalidade adequada e à teoria da relevância jurídica. Os autores fazem referência a outras teorias, como as da causa eficiente da preponderância, da causa próxima, da causalidade jurídica, da causa humana e da tipicidade condicional, as quais, entretanto, se encontram absolutamente superadas e não merecem referência especial70. No campo da teoria geral da responsabilidade civil, persistem as divergências na doutrina acerca desse requisito para a configuração do dever de indenizar. No direito positivo brasileiro, além do disposto no art. 13 do Código Penal, o artigo 403 do Código Civil busca disciplinar a questão do nexo de causalidade. Tal dispositivo, contudo, é criticado por sua falta de clareza, o que contribui para a persistência das divergências doutrinas e jurisprudenciais para a análise do nexo de causalidade.
3.2.5.2. Teoria da equivalência dos antecedentes causais
Também denominada teoria da condição, ou ainda teoria da equivalência das condições, embora considerada superada, tem como base o postulado de que causa é toda a condição sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Sobre a mencionada teoria, observa Nelson Hungria:
Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da condicio sine qua
non (Von Buri): não há diferença entre a causa no plano natural e causa no
plano jurídico. Causa é toda condição do resultado, e todas as condições se equivalem. Não há distinguir entre causa e ocasião (o que provoca, acidentalmente, a causa a produzir o seu efeito) entre causa e concausa (condição preexistente, concomitante ou superveniente que coopera com a ação ou omissão): tudo quanto contribui para a produção do resultado é causa incindível dele. Existe relação causal entre a ação ou omissão e o evento sempre que este não teria ocorrido sem aquela, isto é, quando não se possa, mentalmente, supor excluída na série causal a ação ou omissão, sem admitir-se que. “in concreto”, o resultado teria deixado de ocorrer.71 Tal teoria, considerada por demais ampla em seus efeitos, foi considerada inaceitável. Nesse sentido, observa Wilson Melo da Silva que a teoria da equivalência dos antecedentes causais, “pela nenhuma restrição à ampla regra do estabelecimento da relação de causa e efeito entre as condições necessariamente dependentes umas das outras, embora lógica, pode conduzir a resultados aberrantes dentro do direito”72
.
Todavia, a grande oposição que se faz à teoria da equivalência dos antecedentes causais diz respeito ao seu excessivo apego à causalidade natural. É que, ao lado da causalidade natural, há que levar em conta os limites objetivos traçados pelo sistema jurídico, sob pena de se chegar a resultados contraditórios. Do contrário, o nexo causal estaria afastado na responsabilidade civil por omissão, pois não impedir um fato danoso que se tem o dever jurídico de evitar, sob o prisma naturalístico, jamais equivaleria a produzi-lo.
71
HUNGRIA, Nelson. Comentários do Código Penal [1948], Vol. I, Tomo II, 4º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
72
3.2.5.3. Teoria da causa eficiente
De acordo com a teoria da causa eficiente, também denominada teoria da condição mais eficaz ou mais ativa, não interessa o acontecimento que precedeu imediatamente o dano, senão aquele que estabeleceu a relação causal de maior grau de eficiência no resultado. Youssef Cahali comenta que, pela mencionada teoria, “as condições que conduzem a um resultado não são equivalentes, e existe sempre um antecedente que, em virtude de um intrínseco poder qualitativa ou quantitativamente apreciado, é a verdadeira causa do evento; causa seria, pois, para essa teoria, a que tem um intrínseco poder de produção do fenômeno”73
.
A fragilidade dessa teoria e de suas variações (teorias da causa preponderante) consiste em estabelecer, no caso concreto, qual das diversas condições de um resultado é a mais eficiente ou preponderante para a produção do dano.
3.2.5.4. Teoria da causalidade adequada
A teoria da causalidade adequada examina a adequação da causa em função da possibilidade e probabilidade de determinado resultado vir a ocorrer, tornando-se como parâmetro o que comumente acontece. Vale dizer, a ação tem que ser idônea para produzir o resultado.
De acordo com essa teoria não basta que um fato seja a condição de um evento, é preciso que se trate de uma condição tal que, normal ou regularmente, provoque o mesmo resultado. Esse é o chamado juízo de probabilidade realizado em
73
abstrato cujo objetivo é responder se a ação ou omissão do agente era por si só, capaz de provocar normalmente o dano.
Agostinho Alvim descreve o raciocínio no qual se apóia a mencionada teoria:
Apreciando certo dano, temos que conclui-se o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. Mas, pergunta-se, tal relação de causa e efeito existe sempre, em casos dessa natureza, ou existiu nesse caso, por força de circunstâncias especiais? Se existe sempre, diz-se que a causa era adequada a produzir o efeito; se somente uma circunstância acidental explica essa causalidade, diz-se que a causa não era adequada74.
Defensor dessa teoria, Sergio Cavalieri ensina que:
Essa teoria, elaborada por Von Kries, é a que mais se destaca entre aquelas que individualizam ou qualificam as condições. Causa, para ela, é o antecedente não só necessário, mas também adequado à produção do resultado. Logo, nem todas as condições serão causa, mas apenas aquela que for a mais apropriada a produzir o evento. O problema reside em saber qual, entre várias condições, será a adequada. Considera-se como tal aquela que, de acordo com a experiência comum, for a mais idônea para gerar evento [...] Deverá o julgador, retrocedendo ao momento da conduta, colocar-se no lugar do agente e, com base no conhecimento das leis da natureza, bem como nas condições particulares em que se encontrava o agente, emitir seu juízo sobre idoneidade de cada condição. Outras teorias individualizadoras trataram do problema do nexo causal, como a da causa eficaz, de Birkmeyer para o qual causa é a condição mais eficaz, segundo um critério quantitativo; teoria do equilíbrio, de Binding (causa é a condição que rompe o equilíbrio entre as condições positivas e negativas do aparecimento do resultado) etc., todas já ultrapassadas, na atualidade(75
74 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1972,
p. 369.
75
É forçoso reconhecer, todavia, que a teoria da causalidade adequada depende muito do arbítrio do julgador para se aplicada em concreto, o que, aliás, se verifica em quase todas as teorias. Porém, apesar das criticas, essa teoria tem prevalecido em vários ordenamentos e é uma das mais invocadas no Brasil, ao lado da teoria do dano direto e imediato, que será examinado a seguir.
3.2.5.5. Teoria do Dano Direto e Adequado
Também conhecida como teoria do nexo causal direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal, essa teoria “impõe a existência de um liame entre o inadimplemento da obrigação e o dano, de modo que o inadimplemento se atribua com exclusividade à causa do dano”, conforme o magistério de Agostinho Alvim76.
Com o objetivo de explicar a essência dessa teoria, isto é, o sentido e alcance da expressão “direto e imediato” prevista no artigo 1.060 do Código Civil de 1916 e repetida no artigo 403 do Código Civil de 2002, muitos estudos defendem que, se há uma violação de direito por parte do credor ou de terceiro, resta interrompido o nexo causal e, por consequência, libertado da responsabilidade está o autor da primeira causa. É que não se deve sujeitar o autor do dano a todas as nefastas consequências do seu ato quando já não ligadas a ele diretamente.
A teoria do dano direto e imediato parece ser a mais apta a enfrentar o problema da causalidade múltipla. É, segundo grande parte da doutrina, a adotada no Brasil. A jurisprudência ainda é vacilante, aplicando outras teorias, conforme observa Gustavo Tepedino:
76
ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 356.
A tendência a uma interpretação evolutiva, aliás, encontra-se presente na jurisprudência brasileira, a tal ponto que, sob a influência de todas as três correntes acima mencionadas, os Tribunais fixam o nexo de causalidade de forma intuitiva, invocando alternativamente a teoria da causalidade adequada, da interrupção do nexo causal e da conditio sine qua non, sempre na busca de um liame de necessariedade entre causa e efeito, de modo que o resultado danoso seja consequência direta do fato lesivo. Para entender, portanto, o panorama da causalidade na jurisprudência brasileira, torna-se indispensável ter em linha de conta não as designações das teorias, não raro tratadas de modo eclético ou atécnico pelas Cortes, senão a motivação que inspira as decisões, permeadas predominantemente pela teoria da causalidade necessária77.
No que diz respeito à responsabilidade do Estado por omissão, para a caracterização do nexo de causalidade, o Supremo Tribunal Federal vinha aplicando a teoria do dano direto e imediato. Maria Sylvia Di Pietro cita como exemplo acórdão envolvendo indenização devida a vitimas de homicídios praticados por fugitivos de penitenciários; “a Corte vinha reconhecendo a responsabilidade do Estado quando não há rompimento da cadeia causal (ou seja, quando existe ligação direta entre causa e dano), mas elide tal responsabilidade quando se tenham passado ‘meses’ da fuga, por falta de nexo causa. A teoria do dano direto e imediato, expressamente mencionada em acórdão do STF, citando Agostinho Alvim, “só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva”. Daí, dizer Agostinho Alvim: “os danos indiretos ou remotos não se excluem, só por isso; em regra, não são indenizáveis, porque deixam de ser efeito necessário, pelo aparecimento de concausas. Suposto não existam estas, aqueles danos são indenizáveis”. Esse entendimento, que vinha sendo
77
TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade, cit., p. 9 In: Revista Trimestral de Direito Civil- RTCD, ano 2, vol. 6 rio de Janeiro, abril-jun 2001.
adotado reiteradamente, parece estar se alterando, no sentido de aceitar um alargamento da responsabilidade do Estado, independentemente da aplicação da teoria do dano direito e imediato. Em dois julgados pelo menos, o Supremo Tribunal Federal deu mostras nesse sentido. No primeiro caso, considerou-se a omissão do Estado em cumprir a Lei de Execução Penal como causa suficiente para responsabilizá- lo pelo crime de estupro cometido por fugitivo de penitenciária. Nas palavras do relator, Min. Joaquim Barbosa, “tal omissão do Estado constituiu, na espécie, o fator determinante que propiciou ao infrator oportunidade para praticar o crime de estupro contra menos de doze anos de idade, justamente no período em que deveria estar recolhido à prisão. Está configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a lei de execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições (regime aberto) e, por conseguinte, não teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o bárbaro crime de estupro”. No segundo caso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a responsabilidade do Estado por danos causados em razão da falta de policiamento ostensivo em locais de alta periculosidade, deixando de lado, inclusive, o principio da reserva do possível que costuma ser invocado em situações semelhantes78.
Verifica-se, portanto, que o nexo causal é o mais delicado dos elementos presentes na responsabilidade e, em consequência, o mais difícil de ser determinado, independentemente da teoria que viver a ser utilizada pelo julgador.