3 Metode
3.4 Studiens troverdighet
O crime é assim, antes de tudo, um fato típico.
Ser típico significa que ele representa, em primeiro lugar, uma conduta humana voluntária.78 Conduta significa um proceder, um fazer, ou não fazer. O termo significa a ação de conduzir e é oriundo do latim conducere.79 O sentido que dá origem ao vocábulo praticamente inclui a idéia de voluntariedade na de conduta, só sendo tal aquela que é voluntária, isto é, fruto de uma vontade.
Mas, de qualquer forma, para não restar dúvida acerca dos elementos necessários ao fato típico, melhor será falar em conduta voluntária, ou seja, querida pelo agente (aquele que age). Assim, o sonâmbulo, numa crise de sonambulismo, não pratica um fato típico, pois sua conduta não é voluntária e, se se preferir, não é sequer conduta (no sentido de alguém que se conduz).
A conduta há de ser humana, representada portanto por um comportamento do ser humano. Não importam os fatos da natureza, como a chuva, o raio, nem o comportamento
78 Conforme a teoria finalista, essa voluntariedade integra o próprio fato objeto do tipo penal. 79 Cf Dicionário etimológico..., 1986: 205.
152 dos irracionais, salvo, claro, quando qualquer deles esteja sendo dirigido pela vontade de um ser humano, caso em que será deste a conduta que pode interessar ao direito criminal.
Essa conduta será afirmativa ou negativa, vale dizer, ou se caracteriza por um fazer, ou por um não fazer. No primeiro caso teremos um crime comissivo (o agente comete; por exemplo, atira e mata, o agente falsifica nota fiscal) No crime comissivo, a conduta se materializa num movimento físico do corpo do agente. Com sua ação ele desencadeia ou dá desenvolvimento ao um processo causal objetivo. A modificação da realidade material, ou imaterial, ou, às vezes, a simples conduta, podem levar a um fato (ou representar um fato) interessante do ponto de vista penal, um possível fato típico.
A relevância penal da conduta no segundo caso, que é o do crime omissivo (o agente não dá o remédio de que a vítima precisa para viver e ela morre, o agente deixa de declarar renda tributável), está envolvida numa complexidade maior. É que o não fazer, por definição, não dá origem a processo causal algum. O nada a nada leva. Os processos de causa e efeito que podem resultar num fato penalmente relevante são determinados por ações ou movimentos físicos, não por omissões.
Desse modo, a relevância penal da omissão não está em fisicamente dar causa a algo; está, sim, em não impedir que algo aconteça (e aconteça por conta de um mecanismo causal produzido por movimentos físicos). Isso conduz forçosamente à idéia de dever de agir, este sim a chave para que se considere uma omissão relevante do ponto de vista penal. Assim, na hipótese do crime omissivo, é necessário para sua configuração que o agente tenha o dever de fazer e que não faça. Não fazendo, estará deixando de impedir o prosseguimento daquele processo causal que levará ao fato que pode completar os requisitos para a composição do fato típico.
Esse dever de agir nem todos - e nem sempre - têm. E somente quem tiver tal dever e não agir poderá estar na zona de interesse penal. A dogmática estipula as hipóteses em que alguém possui esse dever. De acordo com o que dispõe o artigo 13, parágrafo segundo, do Código Penal,
o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
O primeiro caso trata do dever imposto por lei, norma jurídica válida e vigente. Esse dever se circunscreve às hipóteses mencionadas: cuidado, proteção, vigilância. Cuidado é a ação de quem cuida; cuidar vem do termo latino cogitare, significando dar atenção; proteção origina-se de protectionis, palavra latina querendo dizer abrigo, resguardo, amparo; vigilância é próprio de quem vigia; vigiar, do latino vigilare, é o que faz quem está de vigília, é observar atentamente, velar por.80 Em geral, a funcionários públicos é que se impõem deveres legais. O policial, o bombeiro, o médico do serviço de saúde têm deveres legais de agir de conformidade com suas funções.
O segundo caso é o de quem se dispôs a impedir o possível e antevisto resultado de um processo físico causal. Aqui o dever não verte diretamente de uma disposição normativa, mas de sua assunção por alguém, expressa em uma manifestação de vontade, para a qual não é necessária uma forma determinada. São exemplos o caso do enfermeiro contratado para cuidar de um doente, a babá que cuida de crianças, a pessoa que se oferece para conduzir um deficiente a algum lugar.
O terceiro pressupõe uma conduta do sujeito que cria certa situação de risco. O dispositivo legal não menciona o elemento subjetivo que o fez criar tal situação, daí fluindo que a criação desse risco abrange inclusive a conduta involuntária, que apenas objetivamente deu origem ao perigo, além, obviamente, da conduta dolosa ou culposa criadora de risco, pouco importando ainda que seja lícita ou ilícita.
Nesse caso o dever de agir é imposto pela norma (o citado artigo 13, parágrafo segundo, do Código Penal), mas gera compreensível discussão acerca da razoabilidade da abrangência dada ao que se convencionou chamar de a posição de garante, ou garantidor (da segurança alheia). Essa elasticidade por vezes pode conduzir a situações limite, como as apontadas a seguir por Mirabete:
80 Cf. Dicionário etimológico, 1986.
154 [...] poder-se-á argumentar pela responsabilização por homicídio doloso, por exemplo, não só do motorista que atropelou um pedestre por imprudência, como aquele que o fez sem culpa, quando não prestarem socorro na tentativa de evitar a morte da vítima. Enquanto terceiro responderá apenas pelo crime de omissão de socorro (art. 135), o causador da lesão e, portanto, do perigo de morte da vítima, por ser garantidor da não ocorrência do resultado, será responsável por homicídio doloso (se aceita tal elasticidade). [...]
Outra hipótese problemática é a do sujeito que, agindo em legítima defesa e ferindo o agressor, não o socorre ao vê-lo caído e esvaindo-se em sangue na porta de sua casa. A ressalva feita por alguns doutrinadores de que, nessa hipótese, o “causador” do perigo foi o próprio agressor não convence e também não fixa precisamente a posição de garantidor (2005, v. 1: 107).
Como a norma fala em criar a situação de risco, nela está incluída a conduta que, dando prosseguimento a um risco preexistente, o desenvolve, quer o aumentando, quer produzindo novos riscos decorrentes dos anteriores.
Lembre-se, por fim, que, de acordo com a sistemática penal em vigor, salvo os casos previstos no art. 13, § 2º, do Código Penal, ninguém deve ser considerado agente de crime omissivo se não tinha, no caso concreto, um específico dever de agir.
A despeito disso, costuma-se discutir a hipótese de o diretor da pessoa jurídica ter o dever de impedir, desde que possa, a prática de crime de que tenha conhecimento no exercício dessa função. A discussão se dá em virtude de dispositivo da lei dos crimes ambientais e também da Constituição Federal (art. 5º, XLIII), estendendo a responsabilidade penal a quem se omite quando pode evitar a prática do delito (no caso da Constituição trata-se dos crimes de tortura, tráfico de entorpecentes, terrorismo e os denominados crimes hediondos).
Estariam essas normas criando um outro dever de agir? Essa parece que é, pelo menos, a sua intenção. Mas a verificação desse dever exige avaliar qual era a possibilidade de agir, isto é, se, com que grau de risco pessoal e como, alguém poderia, concretamente, agir, ou o que deveria fazer, para evitar o resultado; além disso, se a providência, uma vez tomada, impediria realmente a ocorrência do resultado. A dificuldade em tal avaliação é evidente, resultando muito improvável a determinação da certeza de que, no caso específico, existiria esse dever de agir. Por outro lado, não se pode prescindir dessa verificação, pois não fazê-la significaria admitir a presunção do dolo ou da culpa, o que levaria à responsabilidade objetiva, proscrita, como se viu, pela atual dogmática penal.
O mesmo ocorreria na hipótese de se admitir a responsabilidade penal do conivente. Como é pacífico na doutrina, a conivência não conduz ao fato típico, porque aquele que assente com a conduta de outrem, não tem, só por isso, mesmo estando na condição de impedir o resultado que antevê, o dever de agir para impedi-lo.
Diversa, porém, é a situação daquele que, na forma do que dispõe o art. 135 do Código Penal, ao definir o crime de omissão de socorro, deixar de prestar assistência a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, que esteja desamparada ou em grave e iminente perigo, nem pedir socorro à autoridade. Aqui a norma do citado art. 135 cria efetivamente um dever de agir; assim, quem se encontrar na situação aí prevista e puder agir sem risco pessoal e não o fizer, estará incidindo no delito tipificado no dispositivo legal.
Ressalte-se ainda que, tendo, por qualquer dos motivos já vistos, o dever de agir e realmente agindo, mas sem conseguir impedir o resultado, o sujeito não praticará fato típico, pois faltará na conduta a finalidade de ver ocorrer o resultado (dolo), não se podendo tampouco falar de culpa, ou desatenção.
Por último, vale salientar que os crimes ditos omissivos podem ser de duas espécies: os omissivos puros, ou próprios, que são aqueles que só podem ser praticados através de uma conduta omissiva (como a citada omissão de socorro); e os omissivos impróprios, ou comissivos por omissão, em que a omissão constitui uma simples casualidade, porquanto eles podem ser (e normalmente são) praticados por uma conduta afirmativa, um fazer (por exemplo, o homicídio caracterizado por não ministrar o remédio a alguém que dele necessitava, permitindo-se a evolução da enfermidade, que acaba causando a morte da vítima).