Forskningsspørsmål 5

Como se disse, um dos pilares do direito penal é o crime. O outro é a resposta ao crime: a pena, ou a medida de segurança. Para imposição de pena (que é o mais comum) é necessário que o sujeito que cometeu um crime tenha o que a moderna doutrina chama de culpabilidade.

176 Falar em culpabilidade, que é o juízo de censura sobre uma conduta humana, supõe que o indivíduo que a praticou seja livre para fazê-lo.

Essa condição de ser livre para agir relaciona-se com a dignidade da pessoa humana – fundamento do Estado Democrático de Direito, proclamado pela Constituição, no seu art. 1º, inciso III. Ser pessoa diferencia o ser humano de outras espécies e a compreensão do que seja dignidade presume seres livres, o que é atributo da pessoa. Dignidade é, assim, pressuposto e conseqüência dessa forma de liberdade. Só é digno quem se encontra livre para pensar e agir e só tal liberdade possibilita a opção do agir humano no sentido da dignidade – ou da indignidade. Apenas o ser humano livre pode agir digna ou indignamente. Essa última alternativa pode representar o agir criminoso, considerando-se que agir criminosamente é agir indignamente. Com certo exagero, S. Tomás de Aquino afirma que, ao cometer crime, o homem decai de sua dignidade (passim).

No centro dessa capacidade de optar está o que se convencionou chamar de livre- arbítrio. O livre-arbítrio realmente existe, ou em que medida existe? - é o que indagam certas correntes de pensamento, dentre as quais o materialismo histórico. É que, para muitos, o ser humano vive e forma a sua consciência movido exclusivamente pelas injunções decorrentes da forma de produzir riqueza. Pensa, deseja, ambiciona, valoriza, acredita, é feliz ou triste, conforme as necessidades nele plantadas pela vontade de lucro de quem produz mercadorias, que se expressa na forma como a sociedade o envolve na busca por um prazer que se concretiza justamente pela aquisição dessas mercadorias.

A ordem jurídica penal exclui essa maneira de ver as coisas, que afasta toda e qualquer responsabilidade do indivíduo, e opera com o reconhecimento de que, embora influenciado por mecanismos sociais, a pessoa goza de uma margem de arbítrio, que lhe permite escolher entre uma conduta e outra.

Se a escolha foi por uma conduta indigna e criminosa, recai sobre ela o juízo de censura, que, em outras palavras, é o juízo de culpabilidade. Ser culpado é o que resulta dessa valoração, feita pela própria sociedade e que se expressa nas normas jurídico-penais que justificam a imposição de uma pena ao praticante da conduta censurável.

Ser culpado é um estado que não é visto como o de agir com dolo ou culpa. Dolo e culpa são componentes subjetivos que fazem parte da própria conduta,84 considerando que o agir absolutamente involuntário, isto é, sem dolo nem culpa, não pode sequer ser considerado conduta: não é relevante, pois, para o direito penal. Decorre daí que o fato praticado, nessa hipótese, não chega a ser considerado como algo dentro da esfera de interesse do direito criminal. Portanto não é um fato típico – na medida em que ser típico constitui o primeiro círculo de enquadramento dos fatos humanos no processo de análise tendente a verificar se existe uma infração e um autor a ser punido.

Então em que constitui a culpabilidade? Como inicialmente afirmado, há um juízo de culpabilidade, que significa o juízo de censura – social e legal – sobre o autor de um fato. Censura-se, de modo geral, aquele que adotou certa atitude podendo adotar outra.

Se assim fez, é porque era supostamente livre para optar entre as duas coisas, porque dotado de liberdade. Só que essa liberdade, ao invés de dirigir a sua conduta para um objetivo digno, caminhou no sentido oposto. Ela o fez agir indignamente e provocar na vítima uma situação de indignidade.

A indignidade é incompatível com o Estado Democrático de Direito e, portanto, deve ser coibida: é o que flui da leitura da Constituição. O instrumento de que dispõe o direito criminal para tanto é a pena. Através de suas finalidades – retributiva e preventiva – ela, a pena, (teoricamente) redime a indignidade imposta à vítima e previne o agente e as demais pessoas de agir (de novo, no caso do agente) indignamente.

Sobre aquele que agiu indigna e criminosamente recairá, portanto, a resposta à infração, que é a pena. Mas somente se ele podia e devia agir diversamente do que fez –e, claro, se praticou um fato definido como infração penal.

Pode-se dizer desse juízo de censura, ou reprovação, que primeiramente é social, depois penalmente normatizado, que ele, de certa forma, se define pelos seus opostos. Ou seja, é censurável todo aquele que, cometendo um fato criminoso, não esteja em condições que, excepcionalmente, o retiram do âmbito daqueles que podiam agir diferentemente. Em outras palavras, se ele, naquele momento e presentes aquelas circunstâncias, apenas poderia ter feito como fez.

178 Essas situações excepcionais identificam-se com categorias que foram sendo absorvidas pela ordem jurídica penal – e assim sendo normatizadas. Exemplos de tais casos são: a menoridade penal, que, segundo o art. 228 da Constituição, só termina aos dezoito anos de idade; a alienação mental completa no instante do fato; a embriaguez completa, desde que fortuita ou por motivo de força maior; a inconsciência quanto à ilicitude do fato praticado, nos estritos termos do dispositivo que define o erro de proibição inevitável; as chamadas descriminantes putativas e a obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico; a coação moral irresistível e, para certa parte da doutrina, quaisquer outras situações, ainda que não legalmente previstas, em razão das quais do agente não seria exigível uma conduta diversa da que adotou.

Bem se vê que no caso de pessoa que, estando numa dessas condições, pratique um fato típico e antijurídico, é impossível censurar sua conduta, embora o fato, objetivamente considerado, continue merecedor de censura. Mas porque o seu autor não é reprovável, desse crime não decorrerá uma pena.

Verifica-se, portanto, que a culpabilidade configura um pressuposto da imposição da pena a alguém que tenha praticado um crime. Cuida-se de posição dominante entre os teóricos, que entretanto merece a seguinte crítica de Cezar Bitencourt, que a situa como elemento do próprio crime:

Não nos convence o entendimento dominante na doutrina brasileira, segundo o qual a culpabilidade, no atual estágio, deve ser tratada como um pressuposto da pena, e não mais como integrante da teoria do delito. Assumindo essa orientação, Damásio de Jesus, pioneiramente, passou a definir o crime como a ação típica e antijurídica, admitindo a culpabilidade somente como mero pressuposto da pena (Tratado, 2003, v. 1: 278).

Seguindo na esteira do entendimento doutrinário dominante, a culpabilidade é pressuposto e, em certos casos, o limite de uma possível pena, como na hipótese de uma censurabilidade mitigada sobre o agente, como ocorre com o semi-imputável (que, por perturbação mental, não possui plena capacidade de entender o que faz ou de atuar conforme esse entendimento), para quem se prevê uma pena reduzida, como alternativa à medida de segurança.

É a partir do raciocínio de que a culpabilidade está presente quando ausentes as circunstâncias que extraordinariamente a afastam que se constrói a lógica dos seus elementos. Disso flui que, para o ordenamento criminal, são componentes da categoria culpabilidade: a imputabilidade penal, a potencial consciência da ilicitude e, enfim, a exigibilidade de conduta diversa.