Strukturelle forklaringer

Avançando na tratativa principiológica do processo penal brasileiro, o Constituinte de 1988 trouxe expressamente mais alguns princípios que se integram de forma harmônica e complementam-se na busca por um devido processo legal.

Dentre esses está o princípio do contraditório, expressamente consignado no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, que prevê “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.65

Ao contrário do que se pode pensar, direito ao contraditório não deve ser limitado apenas e tão somente à garantia de contrariar as provas contra si existentes.

Como conceitua Aury Lopes Jr., o contraditório:

Pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação de prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionada). É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo.66

O contraditório está diretamente relacionado ao princípio do audiatur et altera pars, vez que obriga a que a reconstrução da “história do delito” seja levada a afeito com base na versão da acusação (vítima), mas também com base no alegado pelo sujeito passivo da relação processual. O adágio está vinculado ao direito de audiência, no qual o juiz deve conferir a ambas as partes, sobre pena de parcialidade. O juiz deve dar “ouvida” a ambas as partes, sob pena de parcialidade, na medida em que conheceu apenas de metade do que deveria ter conhecido.67

Destarte, o respeito ao contraditório somente poderá ser levado a efeito caso o processo assegure às partes o direito de participação no processo, de manter uma contraposição em relação à acusação e de estar informado de todos os atos desenvolvidos na caminhada processual.

Nesse diapasão, é imperioso reconhecer que a opção, do sistema processual pátrio, pelo sistema acusatório (ou misto consoante defendido por parte da doutrina), faz com que a garantia do contraditório esteja direta e indivisivelmente ligada à própria essência do processo penal. Hodiernamente é impossível imaginar um processo penal onde não seja garantido e efetivo o exercício do contraditório.

Numa demonstração desta realidade, veja-se o disposto no art. 261, “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, art. 263, “se o acusado não tiver Defensor, o Juiz será obrigado a nomear-lhe um...”, ambos do Código de Processo Penal. A exigência dos dispositivos transcritos visão assegurar o contraditório, que é o exercício deste mediante uma defesa técnica.

Da mesma forma, resta evidente que o réu deve conhecer completamente a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido.68 Esta garantia está intimamente ligada à formação do próprio processo, uma vez que, em regra, a tríade processual somente ocorre com a citação do acusador, senda esta a primeira forma de assegurar ao mesmo o conhecimento da acusação que lhe pesa.

66 _{LOPES JR. op. cit., p. 195} 67 _ibid.

Lembrando J. Canuto Mendes de Almeida, Mirabete, resume o contraditório:

A verdade atingida pela justiça pública não pode e não deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. É preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade e seus fundamentos de fato (provas) e de direito.69

O sistema processual acusatório (ou misto) exige que no processo penal toda a produção probatória observe o contraditório, sob pena de nulidade absoluta. Desta forma, as provas produzidas no decorrer do inquérito policial devem ser repetidas em juízo, uma vez que naquela fase primeira não há a observância do referido princípio. Está é a regra que se encontra estabelecida no art. 155 do Código de Processo Penal, que dispõe:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

A garantia do contraditório abrange a instrução lato sensu, incluindo todas as atividades das partes que se destinam a preparar o espírito do juiz, na prova e fora da prova. A inobservância desses direitos e garantias maculam de nulidade o processo penal onde tenham sido reconhecidas, com base no disposto no art. 564, inciso III do Código de Processo Penal.

Por fim, sempre salutares e oportunas as lições do Lopes Jr., que finalizando uma análise do princípio em baila dispõe:

Numa visão moderna, o contraditório engloba o direito das partes de debater frente ao juiz, mas não é suficiente que tenham a faculdade de ampla participação no processo; é necessário também que o juiz participe intensamente (não confundir com juiz-inquisidor ou com a atribuição de poderes instrutórios ao juiz), respondendo adequadamente às petições e requerimentos das partes, fundamentando suas decisões (inclusive interlocutórias), evitando atuações de ofício e as surpresas. Ao sentenciador, é crucial que observe a correlação acusação-defesa-sentença.70

Com efeito, a legitimidade e a eficácia do procedimento penal dependem diretamente das possibilidades que os litigantes, autor e réu, têm de participar de todos os atos processuais, sobretudo os instrutórios, influenciando no resultado final do processo. Este último será tanto

69 _{MIRABETE, op. cit., p. 24} 70 _{LOPES JR., op. cit., p. 74.}

mais legítimo quanto maior for a possibilidade de participação dos interessados. A legitimidade do direito depende mesmo da informação, da participação e das probabilidades de obter decisões satisfatórias, conferidas àqueles que serão atingidos pelas decisões proferidas pelo órgão julgador no termo final do julgamento. Destarte, processo legítimo é processo com participação em contraditório.