Dentre as garantias principais está o devido processo legal que foi erigido a princípio constitucional previsto no art. 5º, inciso LIV da Carta da República. Referido princípio, que possui origem bastante remota, não é novidade no processo penal pátrio, todavia trata-se de
59OLIVEIRA. op. cit., p. 36. 60 Ibid., p. 37.
previsão que ampara a existência de vários outros, dentre os quais convêm ressaltar o princípio da ampla defesa, do contraditório e, mais recentemente, da paridade de armas.
Sua origem remonta ao ano de 1215, através da Carta Magna Inglesa onde encontramos o by the law of land, onde foi desenvolvida a primeira forma que se tem notícia do que hoje chamamos de devido processo legal. Desde então, com evoluções e retrocessos, as legislações dos países considerados democráticos vêm trazendo previsões no sentido de proporcionar aos cidadãos direitos e garantias individuais relacionados aos processos penais.
Após a promulgação da Constituição de 1988 no Brasil, tais garantias mereceram de nossos legisladores, mormente o constituinte, uma atenção especial, sendo que o princípio do Devido Processo Legal está consignado expressamente no art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal do Brasil, dispondo que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
A noção de devido processo legal que é reconhecida no direito brasileiro é oriunda do Direito Norte-Americano, atualmente assentado na V Emenda da Constituição americana61.
Ninguém poderá ser detido para responder por crime capital, ou por outra razão infame, salvo por denúncia ou acusação perante um grande júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorreram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá ser sujeito, por duas vezes, pelo mesmo crime, a ter sua vida ou integridade corporal postas em perigo; nem poderá ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo, nem poderá ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem devido processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização.
Referido princípio assegura a toda e qualquer pessoa a defesa em juízo, ou seja, a qualquer pessoa que esteja sendo acusada ou investigada, deve-se conceder a oportunidade de exercer seus direitos de defesa, dentre os quais o contraditório. Assim, possui a finalidade básica de preservar três bens fundamentais à sobrevivência humana, quais sejam: vida, liberdade e propriedade.
61 Estados Unidos da América. Constituição. Emenda constitucional n. 5. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages>. Acesso em: 28 jan. 2011. “ No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”.
Citando Couture, Fernando Tourinho ressalta que, “em última análise, o due processo of law consiste no direito de não ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei”62.
Inicialmente, a finalidade buscada pelo princípio em destaque era o de proteção a cada indivíduo, por meio de uma limitação posta ao poder estatal. Hodiernamente o mesmo é entendido com uma cláusula aberta, todavia com conteúdo do qual deflui vários outros princípios que a doutrina e a jurisprudência, atendendo à sua origem, evolução e finalidade, vai reconhecendo a aplicando aos casos concretos. Assim, mais do que uma mera regra de observância às regras processuais para concretização da sanção, a cláusula, ou princípio, do devido processo legal abrange dois pontos principais.
Desta forma, mister ressaltar que o devido processo legal deve ser observado em dois sentidos, ou seja, material e processual. Estes dois matizes de orientação da criação e aplicação da lei processual penal não são unanimemente admitidos entre os doutrinadores pátrios, inobstante ser de observância obrigatória no Direito Norte-americano, no qual o Direito Brasileiro norteou sua aplicação.
Entre nós, oportuno consignar as lições do saudoso Mirabete, para quem o devido processo legal:
É, por um lado, o recurso extremo a que o Poder Judiciário pode recorrer para tornar ilegal atividades dos outros ramos do governo, e com a qual pode, de outra parte, estabelecer a sua supremacia também no campo político, vale dizer, põe nas mãos dos juízes o controle da política legislativa” e, por outro, “não se limita à determinação processual (procedural due process), senão que se estende também à garantia de direitos substanciais (substantive due process), impedindo, por conseguinte, que o gozo destes últimos seja restringido de modo arbitrário ou desarrazoado”.63
Prosseguindo, citando Odone Sanguiné, referido processualista acrescenta:
Toda lei que não observar determinados critérios de elaboração legislativa, infringindo garantias fundamentais do indivíduo, será considerada inconstitucional por infringência deste princípio superior. Como se percebe, a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil; pelo contrário, ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medidas que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões.64
62TOURINHO FILHO. op. cit.
63 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. rev. São Paulo. Atlas. 2006 64 apud Ibid., op. cit., p. 7
No direito processual penal brasileiro o devido processo legal tem sua eficácia principalmente na garantia de que todo e qualquer processo respeite as formalidades, procedimentos e meios de defesa previstos em lei. Desta forma, pode-se ressaltar que um feito seguiu o devido processo legal quando observou a legitimidade do direito de ação, foi presidido por juiz natural, respeitou-se o contraditório, a ampla defesa, a par conditio e o duplo grau de jurisdição, dentre outras garantias legais.
De outra senda, mesmo que de forma subsidiária o devido processo legal deve, outrossim, ser garantia do direito material.
Nesse diapasão, forçoso reconhecer que o respeito ao devido processo legal, com as consequentes demais garantias, deve ser sempre é a constante manutenção do Estado Democrático de Direito, vez que aquele é o expoente jurídico maior das garantias democráticas.