Kodeskjema – Siste Skrik
1. Struktur og myndighet
As referidas revoluções acarretaram profunda modificação no pensamento político e atingiram o Estado, que não mais se baseava nos mandos e desmandos de uma só pessoa, para se voltar à maioria. A grande preocupação era conter o poder, abusivo e ilimitado, seja do monarca, do Legislativo ou da metrópole (no exemplo americano).
Com efeito, o resultado dos movimentos estudados acabou por originar não somente o conceito democrático de que o povo é o detentor do poder (mesmo que indiretamente por meio da eleição de seus representantes) e que as leis são elaboradas em seu interesse, mas, principalmente, que os indivíduos possuem direitos inatos, naturais à condição humana, capazes de configurar as condições mínimas para o desenvolvimento do indivíduo como pessoa, conforme será tratado no tópico seguinte.28
28 Gilmar Ferreira Mendes conceitua o Estado de direito, apontando que “[...]a) está afastada, desde logo, qualquer idéia ou objetivo transpessoal do Estado, que não é criação de Deus nem tampouco uma ordem divina, mas apenas uma comunidade (res publica) a serviço do interesse comum de todos os indivíduos. As inclinações supra-sensíveis dos homens, a ética e a religião, sob essa ótica, estão fora do âmbito das competências do Estado de Direito; b) os objetivos e as tarefas do Estado limitam-se a garantir a liberdade e a segurança das pessoas e da propriedade, possibilitando o autodesenvolvimento dos indivíduos; c) a organização do Estado e a regulação de suas atividades obedecem a princípios racionais, do que decorre em primeiro lugar o reconhecimento dos direitos básicos de cidadania, tais como a liberdade civil, a igualdade jurídica, a garantia da propriedade, a independência dos juízes, um governo responsável, o domínio da lei, a existência da representação popular e sua participação no Poder Legislativo.”. Curso de direito constitucional, p. 42.
Através de tais direitos, que vinculam o Estado tanto no sentido de proteção como no de não intervenção, os indivíduos são protegidos de modo a garantir a sua sobrevivência e a sua participação nas principais decisões do Estado.
Nesse sentido, aponta J. J. Canotilho:
Conseqüentemente, o indivíduo é protegido na sua identidade e integridade física e espiritual através da vinculação dos poderes públicos a formas, regras e procedimentos jurídicos (princípio do Estado de direito), é inscrito como homem livre no processo de participação e decisão democráticas (princípio democrático e republicano), é-lhe garantida a liberdade perante dos riscos da existência, através do acesso ao trabalho, à iniciativa econômica e ao direito à segurança pessoal. 29
Igualmente, o novo modelo acarretou profunda modificação na relação indivíduo- Estado, haja vista que as Constituições surgiram para não somente garantir direitos mas também limitar a atuação do Estado.30
Ou, como bem resume Manuel Garcia-Pelayo:
La característica del Estado de Derecho es que el Estado no puede requerir ninguna acción ni imponer ninguna omissión, no puede mandar ni prohibir nada a sus súbditos más que en virtud de un precepto legal.31
29Direito constitucional, p. 351.
30 André Ramos Tavares ressalta que “[...]doravante, com a implementação dos ideais do constitucionalismo, o poder, pertencente ao povo, é exercido pelo legislador. Mas este é limitado por normas básicas (da Constituição), resultantes da vontade popular (que novamente comparece no discurso teórico). A ruptura está justamente nessa ressalva final. Há uma preocupação primária em conter o poder. Opera-se, com isso, uma alteração substancial também na relação entre os clássicos „poderes‟, na medida em que o legislador deixa de ser apresentado como onipotente e soberano. Essa mudança, por seu turno, reflete diretamente na questão das fontes do direito, pois o legislador não possui mais o monopólio da produção (e revogação) do Direito. [...] A Constituição será, doravante, fonte do Direito (constitucional) e também conjunto normativo que disciplina as demais fontes do Direito.”. Teoria da justiça constitucional, p. 45.
Surge, portanto, um novo Estado, primeiramente submetido à lei (supremacia do Parlamento) e posteriormente criado e submetido à Constituição, que declara direitos e impõe deveres tanto ao indivíduo como ao próprio Estado – o chamado Estado constitucional, ou Estado de direito.
Com efeito, esse tipo de Estado possui características peculiares, sendo a mais importante a existência de uma Constituição, que cria e limita a atuação do Estado e consagra os direitos e as liberdades fundamentais, contendo em seu bojo a supremacia e a rigidez constitucional, a separação de poderes ou funções do Estado, a legalidade dos atos administrativos e o controle de constitucionalidade. Todas estas características serão tratadas em momento oportuno.
Tratando da limitação do Estado pela Constituição, André Ramos Tavares aponta:
A contenção do poder foi, sem sombra de dúvida, uma conquista do Estado Constitucional de Direito, na qual o Estado deve submissão às leis por ele mesmo impostas e, o próprio Estado legislador encontra-se submisso à Constituição. A busca da contenção do poder é o grande desafio do Direito Político, e, mais do que isso, possivelmente tornar-se-á a mais importante das suas conquistas, na medida em que é apenas por meio da limitação do poder que pode haver lugar para o florescimento dos direitos fundamentais do homem, bem como de sua efetiva proteção.32
Por sua vez, Hans Kelsen conceituou o Estado de direito da seguinte maneira:
Se o Estado é reconhecido como uma ordem jurídica, se todo Estado é um Estado de Direito, esta expressão representa um pleonasmo. Porém, ela é efetivamente utilizada para designar um tipo especial de Estado, a saber, aquele que satisfaz aos requisitos da democracia e da segurança jurídica. “Estado de Direito” neste sentido específico é uma ordem jurídica relativamente centralizada segundo a qual a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis – isto é, as normas gerais que são estabelecidas por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem a intervenção de um chefe de Estado que se encontra à testa do governo – os membros do governo são responsáveis pelos seus atos, os tribunais são independentes e certas liberdades dos cidadãos, particularmente a liberdade de crença e de consciência e a liberdade de expressão do pensamento, são garantidas.33
32 Democracia e exercício do poder: apontamentos sobre a participação política. In: Revista Brasileira de
Direito Constitucional nº 03, janeiro/junho de 2004, p. 374.
Não obstante o caráter por vezes mais democrático, mais social ou mais liberal do Estado, não há dúvidas de que o Estado de direito foi uma conquista, o atingimento de um ideal que tem por elemento norteador o princípio de que qualquer poder deve ser limitado por um instrumento que garanta tanto quanto possível a estabilidade e a harmonia nas relações Estado-indivíduo e deste com seus semelhantes.
Conforme se ressaltou, no Estado de direito a Constituição ocupa papel principal, pois é, por assim dizer, “a mãe do Estado”. De fato, a Constituição faz nascer o Estado e o submete ao seu conteúdo.
No dizer de Santi Romano:
A Constituição pode ser entendida como sendo a atividade que tem por escopo estabelecer um Estado, dar-lhe um novo regime político, instaurar o governo, ou, em outros termos, dar-lhe uma Constituição em sentido material que lhe determine a existência ou uma ordem diversa. Daí a expressão “rem publicam constituere” e à do “poder constituinte”, para designar a função, confiada à própria autoridade ou à assembléia constituinte, de decidir a constituição do Estado ou a sua estrutura fundamental.34
Em suma, neste tipo específico de Estado, a Constituição, voltada para a tutela dos direitos do indivíduo, deve prever o que há de mais precioso para o homem, haja vista que é na Constituição que estão retratados os anseios da sociedade, o seu modo de produção, as formas de proteção das relações sociais, o papel do Estado e os limites de atuação deste.35
34 Princípios de direito constitucional geral, p. 04.
35 Um típico exemplo de Constituição consagradora de um Estado de direito é a Constituição brasileira. Seu
preâmbulo afirma que o Brasil “[...]é um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos.”. Estes são, indubitavelmente, os objetivos da sociedade brasileira, os anseios da nação, todos