As novas políticas em matéria de droga têm como principais desafios o combate das novas substâncias psicoativas, tomando na devida consideração as duas seguintes especificidades destas drogas: o rápido aparecimento no mercado e a imediata substituição por novas drogas quando são sujeitas a controlo.
A Decisão 2005/387/JAI do Conselho de 10 de Maio de 2005 instituiu um mecanismo de intercâmbio rápido de informações sobre as novas substâncias psicoativas, assim como previu uma avaliação de riscos e controlo destas substâncias Esta decisão visa, em conformidade com os resultados obtidos pela avaliação dos riscos, permitir que as medidas aplicáveis nos Estados-Membros ao controlo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas também sejam aplicáveis às novas substâncias psicoativas – Art. 1.º.
Assim, esta decisão, nos termos do art. 2.º, é aplicável às substâncias que não estejam incluídas em qualquer das listas da: Convenção Única das Nações Unidas de 1961 sobre os estupefacientes, e que possam constituir uma ameaça para a saúde pública comparável à das substâncias constantes das listas I, II ou IV (a)) e Convenção das Nações Unidas de 1971 sobre substâncias psicotrópicas, e que possam constituir uma ameaça para a saúde pública comparável à das substâncias constantes das listas I, II, III ou IV (b)), assim como dos precursores de drogas.
Ficam ainda excluídos, em nome da preservação dos cuidados de sáude humanos e veterinários, “as substâncias com valor medicinal estabelecido e reconhecido ficam excluídas das medidas de controlo baseadas na presente decisão. As substâncias com valor medicinal estabelecido e reconhecido que sejam indevidamente utilizadas devem ser objecto de medidas regulamentares e de saúde pública adequadas” – ponto 8 Considerando.
O Conselho, deliberando por maioria qualificada, nos termos da alínea c) do n.o 2 do artigo 34.º do Tratado da União Europeia, e sob a iniciativa apresentada pela Comissão ou por um ou mais
70 Estados-Membros, decide da necessidade de sujeitar a nova substância psicoactiva a medidas de controlo – Art.8.º
Se o Conselho decidir sujeitar uma nova substância psicoactiva a medidas de controlo, os Estados-Membros devem esforçar-se, no prazo máximo de um ano a contar da data decisão, por adotar as medidas necessárias segundo o respetivo direito interno, para sujeitar o novo estupefaciente ou psicotrópico às medidas de controlo e às sanções penais previstas nas respetivas legislações em cumprimento das suas obrigações decorrentes da CSP e da CUE, respetivamente – Art. 9.º
Para combater permanenetemente a distribuição não autorizada das novas drogas, nenhuma disposição da presente decisão obsta a que um Estado-Membro mantenha ou adote, no seu território, medidas nacionais de controlo que considere apropriadas logo que um Estado-Membro identifique uma nova substância psicoativa – Art.9.º, n.º 3.
Nesta medida, todos os Países da União Europeia estão vinculados a implementar “(...) medidas para impedir a oferta de drogas ilícitas ao abrigo das três Convenções das Nações Unidas, que providenciam um quadro internacional para o controlo da produção, do tráfico e da posse de mais de 240 substâncias psicoativas.”215 A comercialização não autorizada de drogas deve ser tratada como
crime. Igual obrigatoriedade se aplica à detenção para consumo próprio mas tal sancionamento penal está condicionado pela salvaguarda “«dos princípios constitucionais e dos conceitos fundamentais dos respetivos sistemas jurídicos». Esta cláusula não tem sido uniformemente interpretada pelos países europeus e por outros, facto que se reflete nas diferentes abordagens jurídicas neste domínio.”216217
O Princípio da Legalidade, previsto no n.º 1 artigo 7.º na Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, consagra que “Ninguém pode ser condenado por
uma ação ou uma omissão que, no momento em que foi cometida, não constituía infracção, segundo o direito nacional ou internacional. Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infração foi cometida.”
Considerando que a atual redação das normas penais segue uma técnica legislativa de enumeração das substâncias químicas proibidas, implica o princípio da legalidade que qualquer substância nova cuja composição química não seja em absoluto idêntica às identificadas nas listas, seja considerada como não abrangida pela proibição. A exigência legal da especificação clara de uma
215 OEDT (2015). Relatório Europeu sobre Drogas - Tendências e Evoluções, Luxemburgo, p. 35. Disponível em: www.emcdda.europa.eu. 216 Idem, ibidem.
217 A Letónia e a Hungria são os únicos Estados Membros que criminalizam a posse para consumo próprio. Na Hungria, a detenção para consumo próprio de drogas que contenham mais de 10 gramas de novas substâncias psicoativas é criminalizada com pena de prisão até um ano enquanto que na Letónia a mesma conduta passa a ser considerada crime se, após ter sido aplicada uma mera advertência ou uma multa de valor máximo de € 280,00, o infrator praticar o mesmo facto no decorrer de um ano.
71 infração em matéria penal impede que a legislação de droga se aplique às substâncias que na mesma não estejam incluídas.
Para colmatar o vazio legal existente quanto à comercialização não autorizada, bem como quanto ao consumo das novas substâncias psicoativas que ameaçam a saúde pública, a “jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem permite, no entanto, que alguns elementos da infração sejam clarificados e incluídos na definição inicial da infracção.”218
A nível europeu o controlo das novas substâncias psicoativas é feito por “três grandes tipos de resposta a nível jurídico219. Em alguns países, utilizou-se a legislação em vigor para questões não
relacionadas com as drogas controladas (...); noutros, a legislação ou os processos jurídicos aplicáveis às drogas foram alargados ou adaptados; e noutros ainda foram elaboradas novas leis. Apesar de as definições das infrações e de as sanções aplicadas variarem muito, as respostas tendem a centrar-se na oferta e não na posse das substâncias.”220
A adoção de legislação ou da utilização de procedimentos221 vigentes por determinado Estado
prima, por um lado, pela rapidez com que se logra o combate à oferta não autorizada de novas substâncias psicoativas e, por outro lado, pela mesma ser construída com definições harmonizadas nessa matéria no seio da União Europeia.
A utilização da Lei de Defesa do Consumidor prende-se com a obrigatoriedade dos produtos e bens alimentares conterem nos rótulos das suas embalagens informação completa e precisa quanto ao composto dos mesmos e quanto à sua utilização.222
218 OEDT (2011). Drogas em destaque, 2.º número, Lisboa, p. 2. Disponível em: www.emcdda.europa.eu
219 “Cerca de metade dos Estados-Membros da UE distingue juridicamente as substâncias com base na sua nocividade, podendo a avaliação dos riscos contribuir para classificar com exactidão os seus possíveis danos e divulgá-los.” Estes testes científicos “(...) analisam os riscos sociais e para a saúde colocados (...) nas várias etapas, desde a produção até ao tráfico para consumo. Podem avaliar também o potencial envolvimento da criminalidade organizada, e as consequências das eventuais medidas de controlo” 219, “ (...) nas quais se podem incluir a substituição de uma substância recentemente sujeita a controlo por outra não controlada — por vezes, com efeitos mais graves.” “Por exemplo, o controlo do GHB (ácido gama-hidroxibutírico) poderá ter causado um aumento do consumo do seu precursor químico e metabólico GBL (gama-butirolactona), uma substância pelo menos tão perigosa como o GHB. Após a imposição de medidas de controlo sobre cogumelos alucinogénios que contêm psilocina, alguns retalhistas começaram a vender o cogumelo amanita muscaria, que tem grandes riscos de toxicidade. Quando a mefedrona foi submetida a medidas de controlo na Europa, os vendedores online começaram a publicitar a nafirona como substituta. Contudo, em lugar da nafirona, muitas amostras continham uma ou mais catinonas controladas, ou outras substâncias sem relação química com a nafirona.” Idem, ibidem, pp. 2 e 3.
220 OEDT (2015). Relatório Europeu sobre Drogas - Tendências e Evoluções, Luxemburgo, p. 34. Disponível em: www.emcdda.europa.eu.
221 Na Suécia, (…), a lei sobre os produtos perigosos para a saúde, permite classificar rapidamente uma substância submetendo-a a sanções penais graves por venda ou posse, enquanto as autoridades verificam se ela corresponde à definição de «droga», sendo, em caso afirmativo, incluída na lista das substâncias controladas.
OEDT (2011). Drogas em destaque, 2.º número, Lisboa, p. 3. Disponível em: www.emcdda.europa.eu.
222 A execução desta legislação permitiu o encerramento de todas as headshop em funcionamento na Polónia. Permitiu, também, o confisco de todas as substâncias denominadas “spice” que estavam a ser comercializadas em Itália sem informação na língua respetiva nos rótulos das embalagens, assim como permitiu a proibição da venda de mefedrona como sais de banho ou como produtos para plantas no Reino Unido.
72 Alguns Estados Membros utilizaram a legislação relativa aos medicamentos para combater o mercado das NSP. Esta legislação exige a obtenção de licença para o fornecimento de medicamentos pelo que os Estados equipararam as novas substâncias psicoativas a medicamentos, pela interpretação de que estas substâncias não tinham que ter necessariamente efeitos terapêuticos.223 Em Julho de
2014 o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que os Estados Membros estariam a interpretar mal a definição europeia de medicamento, impossibilitando assim o recurso a este mecanismo de combate.
Outra resposta é modificação da legislação de droga em vigor deixando de se identificar individualmente as drogas para se definir grupos de substâncias que se pode alcançar através do sistema de definições genérico ou análogo.
No sistema genérico224 a legislação contempla “ (…) definições genéricas das famílias químicas
das substâncias controladas.” No sistema análogo, “as substâncias análogas ou derivadas de drogas controladas podem incluir as substâncias com estruturas ou efeitos semelhantes, abrangendo, assim, uma gama de substâncias mais vasta do que a definição genérica; estas classificações podem ser aplicadas a todas as substâncias sob controlo da legislação em matéria de droga (como acontece na Bulgária e na Noruega), a categorias selecionadas (Letónia e Malta), ou apenas a um pequeno grupo de substâncias (Luxemburgo).”225226
A modificação dos procedimentos legais de feitura das leis227 permite o controlo mais expedito
das substâncias. Esta resposta torna mais célere tanto a verificação dos riscos como a inclusão das novas substâncias psicoativas nas tabelas ou nas definições legais. Tem ainda permitido a análise mais aprofundada das novas substâncias psicoativas e a busca de soluções legais mais adequadas, mas também uma resposta mais rápida no controlo do mercado das mesmas.
223 Por exemplo, “em 2009, a Áustria classificou os produtos «spice» ao abrigo da legislação não penal relativa aos medicamentos, conseguindo assim pôr termo à venda e distribuição livres do «spice» na Áustria, sem criminalizar os consumidores.” Idem, ibidem.
224 Utilizado pelo Reino Unido e pela Irlanda. 225 Idem, ibidem, p. 2.
226 O Sistema de definições de grupo de substâncias tem sido amplamente adotado nos últimos seis anos por diversos Estados Membros. Ou seja, o Luxemburgo introduziu na sua legislação o grupo dos sintéticos canabinóides, em 2009; a Itália introduziu o grupo de canabinóides sintéticos e de catinonas, em 2011; o chipre, em 2011, introduziu a definição destes últimos análogos e de fenetilaminas; a Lituânia introduziu o grupo de canabinóides sintéticos e de catinonas, em 2011 e em 2012, os canabinoides, as catinonas, as fenetilaminas e as triptaminas; a Dinamarca introduziu, em 2012, o grupo de canabinoides, catinonas, fetelaminas e triptaminas; a França introduziu, em 2012, o grupo das catinonas; a Noruega, em 2013, introduziu o grupo de canabinoides, catinonas, triptaminas, fenetilaminas e triptaminas; a Croácia, em 2014, introduziu os catinonas, as fenetilaminas, as triptaminas, as piperazinas, os aminoindanos e arilalquilaminas e a Turquia introduziu na sua legislação, em 2015, os sintéticos canabinóides, os catinonas, as fenetilaminas e as triptaminas.
227 Em 2014, a Checoslováquia alterou a competência em matéria de drogas do Parlamento para o Governo, passando as futuras substâncias a serem abrangidas pela legislação por Decreto Governamental.
73 A execução de medidas transitórias228 permite a retirada temporária de substâncias suspeitas
de provocarem danosidade social, enquanto se procede à avaliação dos riscos. Em função dos resultados obtidos da avaliação, poderão ser adotadas medidas adequadas aos riscos demonstrados pelas substâncias.
Outra resposta jurídica adotada é a elaboração de nova legislação229 de combate ao comércio
livre de novas substâncias psicoativas. Apesar do objetivo comum, as legislações diferem entre si no seio da União Europeia nos seguintes elementos: na formulação adotada para definir o que se entende por novas substâncias psicoativas, nos procedimentos adotados para colocar sob controlo as substâncias e a natureza das sanções aplicáveis.
O controlo legal de uma substância tem-se feito em torno de três requisitos distintos: que produza efeitos depressores ou estimulantes no sistema nervoso central; que a razão do consumo seja o abuso ou a intoxicação; que constitua uma ameaça grave para a saúde e para a sociedade (ou, em alternativa que gere dependência para o consumidor). 230
Figura 2 Tabela resenha dos critérios utilizados na qualificação da infração por vários países europeus (Reproduzido de New psychoactive substances in Europe, Innovative legal responses June 2015, Luxembourg)
228 Foi o procedimento adotado pelo Reino Unido, em 2011, que promulgou um ato que permitia a inclusão temporária das novas substâncias psicoativas nas tabelas, aplicando-lhes assim, no decorrer de um ano, a legislação em matéria de drogas.
229 Portugal, Irlanda, Áustria, Roménia e Suécia foram alguns dos Estados Membros que decidiram elaborar nova legislação para combater o fenómeno das NSP.
230 A Áustria inclui as novas substâncais psicoativas nas tabelas de controlo após a comprovação destes três requisitos. “Austria, substances can be listed only if they are likely to be ‘abused’ by certain sections of society and pose a possible threat to consumer health.” OEDT (2015). Perspectives on Drugs - Legal approaches to controlling new psychoactive substances, Luxembourg, p. 3. Disponível em: www.emcdda.europa.eu
74 A decisão de submeter e de publicitar o controlo das novas substâncias psicoativas compete a entidades diferentes no seio da União Europeia, uma vez que nuns cabe a orgãos do governo231 e
noutros cabe a organismos independentes da administração estadual232.
As infrações pela comercialização não autorizada de novas substâncias psicoativas também variam de País para País, tanto na natureza e na periodicidade233 como na medida das sanções. Há
legislações que sancionam administrativamente esta conduta com a mera apreensão e destruição do produto234, outras que sancionam como ilícito contraordenacional pela aplicação de uma coima235 e, por
fim, existe o sancionamento como crime, com pena de prisão236.
Apesar de inexistir legislação europeia uniformizadora das respostas legais nos Estados Membros, foram adotadas e estão a ser tomadas medidas para controlar a chegada ao mercado das novas substâncias psicoativas. Como característica comum é a aplicação de sanções penais de prisão para o tráfico e a aplicação de sanções contraordenacionais ou meramente administrativas para a detenção para consumo próprio das novas substâncias psicoativas. Duas tendências parecem emergir: primeiro a punição com pena de prisão para os traficantes, segundo, a descriminalização da posse para consumo próprio. 237
Contudo, o diferente tratamento encontrado nos quadros legislativos dos Países Membros pode ter como consequência a criação de entraves ao funcionamento adequado do mercado único238, assim
como favorece o seu tráfico por redes criminosas e a diferente natureza das sanções previstas nas novas legislações dos países da União Europeia tem sofrido algumas críticas negativas, devido à desigualdade existente nas decisões judiciais, totalmente díspares entre si.
231 Na Áustria compete ao Ministro da Saúde a decisão de incluir as novas substâncias psicoativas na lista de drogas controladas e fá-lo através de Regulamento. Igual situação se verifica em Portugal, na Hungria e na Eslováquia. A decidão de controlo temporário das novas substâncias psicoativas no Reino Unido tem que ser efetuado por Lei do Parlamento.
232 É o caso da Letónia e da Suécia. Esta decisão está a cargo, no primeiro país, do“Centre for Disease Prevention and Control” e no segundo país do “Medical Products Agency and Swedish National Institute of Public Health.”
EMCDDA (2015). New psychoactive substances in Europe, Innovative legal responses, Luxemburgo, pp. 8 e 10. Disponível em: www.emcdda.europa.eu. 233 A legislação do Reino Unido e da Eslováquia coloca pelo periodo de um e três anos respetivamente, as novas substâncias nas listas de drogas controladas, na pendência da avaliação dos riscos.
234 O tráfico de novas substâncias psicoativas na Suécia é punido com o confisco e com a destruição do produto apreendido
235 No caso de Portugal e da Eslováquia a oferta não autorizada de novas substâncias psicoativas é sancionada como ilícito contraordenacional, cuja coima máxima é de € 45.000,00 e € 332.000,00, respetivamente. Na Polónia a produção e a distribuição é punida como coima cujo valor mínimo é de € 5.000,00 e o máximo de € 250.000,00.
236 No Reino Unido, pela aplicação temporária da legislação comum aplicável ao tráfico de droga, pune a oferta não autorizada de novas substâncias psicoativa com uma pena de prisão de meio ano até 14 anos.
Na Polónia, a publicidade das novas substâncias psicoativas é punido com pena de prisão até um ano. 237 Idem, ibidem.
75 6.5.1 O futuro das medidas de cooperação europeias
Com o desaparecimento do terceiro pilar do funcionamento da União Europeia, referente à cooperação policial e judiciária em matéria penal, os métodos comunitários passam agora a constar de instrumentos legislativos, tal como os Regulamentos. Este ato legislativo reforça a cooperação em matéria criminal239 e o princípio basilar do reconhecimento mútuo, pois visa aproximar
as legislações dos Estados-membros, esbatendo, portanto, as consequências provocadas pelas diferenças das legislações internas no espaço único de justiça penal.
Assim, está a ser discutido o Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho240 relativo às
novas substâncias psicoativas, que substituirá a Decisão 2005/387/JAI do Conselho.
Este Regulamento procura a aplicação de normas mínimas de direito penal nesta matéria em toda a União Europeia. Este instrumento legislativo “pretende assegurar que o comércio de novas substâncias psicoativas para utilizações industriais e comerciais não seja dificultado e aperfeiçoar o funcionamento deste mercado, protegendo, simultaneamente, a saúde e a segurança das pessoas relativamente a substâncias nocivas que são motivo de preocupação a nível da UE.”241
As novas substâncias piscoativas que surjam no mercado europeu e que apresentem um risco imediato para a saúde pública serão temporariamente retiradas do mercado de consumo, enquanto são sujeitas a avaliação dos riscos pela pelo Comité Científico do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência. Após serem conhecidos os resultados dos testes científicos, as novas substâncias psicoativas são sujeitas a sanções proporcionais aos riscos ou podem ser livremente comercializadas no mercado.242
As substâncias que apresentem riscos baixos para a saúde, a sociedade e a segurança, não serão sujeitas a quaisquer medidas restritivas no seio da União Europeia, podendo os Estados- Membros adotar as medidas adicionais que considerem adequadas ou necessárias, em função dos riscos específicos apresnetados. Quanto às substâncias que exibam riscos moderadas, a Comissão proíbirá a sua venda no mercado de consumo, exceto se a posse for expressamente autorizada por
239 No combate à criminalidade organizada foi adotado o auxílio judiciário mútuo em matéria penal que estreita a colaboração entre as autoridades de repressão na União Europeia, o Mandado de Detenção Europeu que reforçou a extradição entre os Estados-membros e o mandado europeu de obtenção de provas, são alguns dos métodos que concretizam a cooperação judiciária em matéria penal e que reforçam as garantias processuais dos arguidos e acusados pelo reconhecimento do seu direito fundamental a um julgamento justo.
240 Compete ao Parlamento e ao Conselh, nos termos do artigo 83.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, “estabelecer regras mínimas relativas à definição das infrações penais e das sanções em domínios de criminalidade particularmente grave e com dimensão transfronteiriça que resulte da natureza ou das incidências dessas infrações, ou ainda da especial necessidade de as combater, assente em bases comuns.”
241 Projeto de Resolução Legislativa do Parlamento Europeu, de 17 de Abril de 2014.
Disponível em: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0173+0+DOC+XML+V0//PT#title1. 242 Idem, ibidem.
76 prescrição médica. A sua utilização será ainda autorizada no mercado comercial, industrial e científico. As substâncias com riscos graves serão sujeitas a restrições permanentes de acesso ao mercado de