Chapter Seven: Data Analysis
Theme 1: Storytelling Oral Tradition Oral Tradition
Tanto o precursor CDC, como o C. Civil de 2002 reproduz disposição que já era uma tendência mundial. Não pode se afirmar que é algo
novo, mas sofreu inúmeras alterações e evoluções ao longo do tempo, de modo que nos dois diplomas jurídicos pátrios vigentes estão positivadas a Boa-fé Objetiva.
Jamais se arriscaria fazer uma afirmação de que a boa-fé objetiva é uma regra jurídica, um princípio positivado, uma cláusula geral ou um conceito legal indeterminado. Certo é que há variação entre estes, principalmente entre o Código Civil e o CDC.
Dentro das relações de consumo, tratar de qualquer mínimo ato ou conduta, seja por parte do fornecedor, seja por parte do consumidor sem ter o olhar vigilante da boa-fé objetiva é algo totalmente inaceitável. Observe que se mencionou a boa-fé objetiva de ambas as partes. O dever de conduta não incube apenas ao fornecedor, por óbvio, cabe também ao consumidor.
Excetuada sua manifestação como princípio geral de direito, no Código de Proteção e Defesa do Consumidor observam-se duas manifestações da boa-fé objetiva. Inicialmente como princípio jurídico no art. 4.º, III do CDC, e no trato dos contratos por meio do art. 51, IV do CDC, como cláusula geral.
Originalmente a boa-fé, como regra, surge do termo fides (latim), por sua vez esta era prevista desde Roma Arcaica. Sua origem é romana, ou seja, por meio da lei das XII tábuas já era prevista sanção religiosa no caso de fraudes do patrão em face de seu cliente.
Judith Martins-Costa menciona outra corrente para tal origem. Os historiadores indicam a sua maior ancianidade, uma vez que a norma estaria
ligada, segundo a tradição recolhida por Dionísio de Halicarnasso, à fundação de Roma, o que equivale a dizer que é tão antiga quanto à instituição da clientela, embora aí esteja registrada pelo seu valor antinômico - "fraus", e não "fides"142.
Neste sentido, a boa-fé possuiria uma origem tripla: do direito romano, do direito germânico e do direito canônico. Não quer dizer com isso idêntico período, mas sim surgimento e ressurgimento conforme as variações e influências filosóficas.
No período clássico em Roma, a boa-fé era tratada sob uma concepção processual, conhecida pelas actiones in ius conceptae. Função da boa-fé que diminuía o formalismo processual na busca para resoluções de contendas. Jairo Vasconcelos do Carmo e J. Cretella Júnior defendiam que: “Corporificou-se na bonae fidei iudicia, que buscava no processo, deixando de lado o formalismo, a melhor solução para os litígios contratuais”143.
Sob as contendas possessórias Menezes de Cordeiro chama atenção para determinada imprecisão nas significações da boa-fé com a
nonum et aequum e a aequitas.
Do direito canônico extrai-se que a boa-fé uma é ausência de pecado, tese que iria de encontro à má-fé. Patente em tal situação o cunho totalmente subjetivo, o qual vem ser adotado no código francês de 1789.
142 Judith Martins-Costa. A Boa-Fé no Direito Privado, São Paulo: RT, 1999, p. 111.
143 Jairo Vasconcelos do Carmo e J. Cretella Júnior Apud Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, A Publicidade Ilícita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam, p. 57.
Quanto à Boa-fé Objetiva, esta que interessa mais ao CDC, uma de suas origens é do Direito Romano, como Bona Fides. No entanto, adapta- se mais à realidade da Lei Consumerista, o tratamento dado pelo direito germânico. "... a cultura germânica inseriu, na fórmula, as ideias de lealdade (Treu ou Treue) e crença (Glauben ou Glaube), as quais reportam as qualidades ou estados humanos objetivados” 144.
O tratamento na Alemanha configura-se efetivamente em 1896, por meio do § 242 do BGB Alemão. Sob tal regramento deve ficar subentendida a boa-fé objetiva como uma regra de conduta, um dever anexo. Tais deveres, conforme já mencionado superficialmente, devem ser observados não só sob o negócio jurídico em si, mas em toda relação jurídica (momento pré e pós-contratual).
Tal regra de conduta é multifacetária, exprime seus entendimentos característicos como: lealdade, confiança, harmonia, proteção, informação e retidão entre as partes. Verificável que o dever imposto pela a boa-fé objetiva não é observado na vontade da parte, e sim em sua conduta, em seu comportamento.
"A boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer com probidade, honestidade e lealdade. Assim, reputa-se celebrado contrato com todos estes atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela qual o juiz, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, deve
144 Menezes Cordeiro apud Judith Martins-Costa. A Boa Fé no Direito Privado, São Paulo: RT,
dar por pressuposta a regra jurídica (lei, fonte de direito, regra jurígena criadora de direitos e obrigações) de agir com retidão, nos padrões do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar"145.
Ao tratar de boa-fé sempre se cita a pertinente colocação dada por Nelson Nery e Rosa Maria, no sentido de esclarecer que o exame da boa- fé subjetiva recai sobre a vontade do agente (concepção psicológica), já a verificação da boa-fé objetiva se dá na análise da conduta (concepção ética)146.
Sob o regime jurídico do Direito Alemão, tem-se a boa-fé sob uma característica de um mandamento comportamental, tendo como sustentáculo os usos e costumes. Há de se esclarecer que tal mandamento de longe é limitado aos deveres intra-obrigacionais, além desta, possui função
regra suprema.
A boa fé objetiva em tal cenário faria vezes de instrumento de aplicação de outras normas, ou seja, a boa-fé como regra suprema sendo utilizada na aplicação de normas mais simples; o papel seria de complementação e possíveis correções destas outras normas. Harm Peter Westerman chama atenção para o fato de que:
145 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante.
3ª Ed. São Paulo: RT, 2005, p. 381.
146 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante.
“... impõe-se precaução, uma vez que cada uma das normas isoladas não só traduzem técnicas jurídicas e proposições didáticas mais ou menos isenta de valoração, mas sim, dão juízos de valor vinculativos. Por isso, a complementação e a correção devem restringir-se a adaptar os juízos de valor legislativos e suportes fáticos imprevistos ou não apreendidos normativamente em seus pormenores, de modo consciente”147.
(Grifei).
A Cláusula Geral do §242 do BGB será útil também na recepção de novos fatos sociais não regulados, a mesma função dinamizadora de qualquer cláusula geral em um sistema. Nestes termos Karl Larenz se manifesta:
“Assim, nos últimos decênios desenvolveram-se no Direito Civil, as mais das vezes apelando ao princípio fundamental da <<boa-fé>>: as doutrinas do abuso do direito, da caducidade (Verwikung), da queda da base do negócio, do <<dever de fidelidade>> do sócio, do <<dever de assistência>> na relação laboral, dos <<deveres de protecção>> e da responsabilidade por culpa in contrahendo. É certo que para todas estas doutrinas se encontra o ponto de arrimo legal no §242 do BGB; mas, de facto, elas vão mais além do que pode inferir-se pela via de interpretação e concretização casuística da lei”148.
147 Harm Peter Westerman, Código Civil Alemão – Direito das Obrigações. [Tradução Luiz Dória
Furquim] Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 45.
Nestes termos se daria concretização deste direito por meio da
cláusula geral da boa-fé objetiva, daí a necessidade de aliar método tópico ao pensamento sistemático.
Claus Wilhelm Canaris chama atenção para tal possibilidade, boa-fé- objetiva como cláusula geral na concretização: “Não há, assim, uma alternativa rígida entre o pensamento tópico e o sistemático149, mas antes uma complementação mútua. Quão longe vai um ou outro determina-se, em termos decisivos, de acordo com a medida das valorações jurídico-positivas existentes, – assim se explicando também o fato de a tópica jogar um papel bastante maior em sectores fortemente marcados por cláusulas gerais”150.
Dentro do microssistema do CDC, o legislador fez a opção de eleger a boa-fé objetiva como um dos seus princípios basilares, por meio do
149 A despeito do método tópico sistêmico, defende-se em outra oportunidade: "A solução foi aliar
os aspectos tópicos e sistêmicos como método mais adequado a solucionar os percalços do sistema jurídico, sendo o princípio da hierarquização axiológica um dos propiciadores da solução sob o método tópico-sistêmico. É sistemático devido à constância do metacritério (princípio da hierarquização axiológica), que solucionará e fundamentará o processo de compreensão, e tópico porque a interpretação acontece como processo empírico e aporético, sendo que o sistema somente ganha contornos definitivos por força da interpretação do intérprete na decisão eletiva entre os sentidos necessariamente múltiplos (Juarez Freitas, A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. rev. e ampl., Malheiros, São Paulo 2002. p. 151.). Canaris defende a utilização dos dois pensamentos e assevera: “A oposição entre o pensamento sistemático e a tópica não é, assim, exclusivista. Ambas as formas de pensamento antes se completam mutuamente interpenetrando-se, até, em parte” (Claus Wilhelm Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito na Ciência do Direito, 3ª ed, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 254). Com isso, deve ser sistemático, reconhecendo a abertura e a previsão de determinadas situações factual e/ou de conflitos principiológicos, exercitando sua adequação e tópico, pois abriria ao aplicador certo grau de valoração, mas sempre respeitando o princípio da unidade central do sistema."( Marcus Vinicius Fernandes Andrade. O Direito do Consumidor e a Publicidade.MP Editora, São Paulo, 2008).
150Claus Wilhelm Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito na Ciência do Direito, 3ª ed,
art. 4º, III do CDC; e como cláusula geral (ou conceito legal indeterminado) no art. 51 do CDC, o qual trata das cláusulas abusivas.
Não se descarta, outrossim, as outras manifestações da boa-fé objetiva, destacando seu papel vigilante sobre toda a relação de consumo, sobre a conduta de todas as partes.
Paulo Scartezzini faz uma espécie de triagem em todo o CDC e aponta as possíveis imposições do dever comportamental sob alguns dispositivos, identificando, ainda, a função realizada pela boa-fé objetiva. Desta maneira, identifica Scartezzini a boa-fé como dever de informação (art. 6º, II, III e IV; art. 8º; art. 9º; § 1º do art. 10; art. 14; arts. 30, 31, 36 e 37; art. 40; art. 43; art. 46 e art. 52), como dever de proteção (art. 6º VI; art. 12 e 14; art. 28 e art. 49), como dever de lealdade (art. 6º, X; art. 8º; art. 21, todos incisos dos arts. 39 e 41 e o art. 42) e, por fim, atinentes à interpretação dos contratos (arts. 51, 53 e 54 todos do CDC).
Sob a óptica contratual, a boa-fé objetiva aos moldes do direito germânico seria útil para clarear os pontos positivos e negativos das cláusulas. O papel da cláusula geral da boa-fé objetiva seria residual, ou seja, após o exaurimento de todos outros institutos jurídicos. “Ela pressupõe experiência na estimação dos fatos e conhecimento relativos à prejudicialidade, não menos que um juízo maduro sobre a exigibilidade de uma conduta juridicamente correta, bem como sobre a distribuição economicamente justa do risco. De modo global, impõe-se máxima reserva”151.
151 Harm Peter Westerman. Código Civil Alemão – Direito das Obrigações .[Tradução Luiz Dória
Da criação de Paul Oertmann e desenvolvimento posterior por Karl Larenz, fundada também na boa-fé, tem-se a base objetiva do negócio jurídico. Inicialmente prevista como base do negócio jurídico genericamente, esta inclui tanto a base objetiva como a base subjetiva. A criação constitui-se mais num aperfeiçoamento da teoria da pressuposição de Windscheid e da teoria da imprevisão do direito romano.
Segundo Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, tais teorias ficaram obsoletas, incapazes de dar soluções adequadas aos
desequilíbrios gerados na base contratual, bem como as
desproporcionalidades entre tais prestações. Conforme Paul Oertmann:
"Base do negócio (Geschäftsgtundlage) é a representação de uma das partes, no momento da conclusão do negócio jurídico, conhecida em sua totalidade e não obstaculizada pela outra parte, ou a comum representação das diversas partes contratantes sobre a existência ou aparição de certas circunstâncias, nas quais se funda a vontade negocial"152.
Do presente interesse, a base objetiva como decorrente da boa-fé objetiva nada tem a ver com a questão das vontades das partes, ou dos vícios sociais. É algo que desequilibra ou quebra a base do negócio por fatores alheios às vontades das partes, fatores exógenos. Nelson Nery e Rosa Maria assim de pronunciam:
152Paul Oertmann. Geschäftsgtundlage, § 4.º, p. 37, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2005, p. 382.
"A quebra da base objetiva do negócio pode ensejar: a) a resolução do negócio jurídico (v.g. CC 478); b) a revisão do contrato (v.g. CC 317, 421, 422 e 478). Haverá quebra da base do negócio, por exemplo, quando houver 'perturbações extraordinárias da prestação' (Ennecerus-Nipperdey, Allg. Teil, § 177, V, p. 757), vale dizer, onerosidade excessiva impossibilitando o devedor de cumprir prestação. Nada tem a ver com 'imprevisão' (situação psicológica, subjetiva das partes contratantes), porquanto a base objetiva é aferível de modo objetivo. Em outras palavras, a 'alteração da base negocial pode ocorrer quando houver falta, desaparecimento ou modificação do condicionalismo que formou e informou a base do negócio. Ainda que não haja, no contrato, cláusula expressa referindo-se à base negocial como fator determinante para a manutenção do negócio jurídico, o preceito deriva do sistema, de sorte que se considera como se estivesse escrita a referida regra, que é aplicável ineroxavelmente porque matéria de ordem pública' (Nery, RDPriv 10/180)"153.
Por derradeiro não se descarta o papel da boa-fé objetiva diante dos direitos intraobrigacionais. Eis a insistência em falar todo o momento em relação de consumo e ainda, no papel da boa fé objetiva não só sobre o negócio jurídico stricto sensu; mas também no momento precontratual com a
culpa in contrahendo e no momento pós-contratual com a culpa post pactum
finitum, ambos desembocando na responsabilidade civil.
153 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante.
Daí a velha insistência de nortear bem quais as situações de obrigações e quais as de responsabilidade civil. Estas não se confundem e o CDC sempre prima pela manutenção da relação, ou seja, manutenção do contrato, da obrigação.