Diferente dos conceitos legais indeterminados, as cláusulas gerais como um dos maiores instrumentos propiciadores da dinâmica do sistema, a
Generalklauseln representa uma espécie de norma diretiva a ser utilizada precipuamente pelo aplicador. A um só tempo o legislador dá maior liberdade ao magistrado e o vincula. Da mesma maneira que os conceitos indeterminados, a cláusula geral é positivada.
A Cláusula Geral não é posta sem qualquer razão no meio de uma norma ou, principalmente, em um sistema jurídico. Detém funções de extrema importância, principalmente sob o aspecto da dinamismo do sistema, para abarcar fatos sociais novos não previstos em lei.
Substancialmente são genéricas e abstratas, devendo sua valoração ser exercida pelo aplicador da norma. Tal exercício e abertura são dados pela própria previsão legal, nos dizeres de Larenz-Wolf, citado por Rosa Maria, a Cláusula Geral possui uma natureza de diretriz.
Para que não se confunda com o conceito legal indeterminado, a principal característica da cláusula geral é que a norma não oferece uma solução específica. Diante uma cláusula geral o magistrado ou intérprete concorrerá com a criação da norma, diante de uma atividade intelectiva mais complexa, ou seja, além da averiguação da possibilidade de subsunção de uma série de casos-limite na fattispecie, averiguar a exata individuação das mutáveis regras sociais às quais o envia para metanorma jurídica76.
Além desta inicial averiguação, deverá o aplicador da lei determinar a solução para o caso concreto. Aqui percebe-se uma grande margem (a este) na criação, determinação, desenvolvimento e mensuração nesta macro concreção. Pode ocorrer também que tais soluções estejam previstas como efeitos incidentes, assim restará ao juiz apenas exercer uma graduação de tais soluções existentes no sistema. Por ser uma graduação, não deixa de ser criação do juiz.
Acresce-se na cláusula geral a função e poder do juiz em dar a solução que melhor lhe convir, por óbvio com um suporte mínimo do que lhe seja o mais correto. "... para que lhe seja dada a solução que ao juiz parece mais correta, ou seja, concretizando os princípios gerais do direito e dando
76 Carlo Castronuovo apud Judith de Martins-Costa. A Boa Fé no Direito Privado, São Paulo: RT,
aos conceitos legais indeterminados uma determinabilidade pela função que têm de exercer naquele caso concreto"77.
Conforme já mencionado, a cláusula geral permite o dinamismo de qualquer sistema jurídico, eis o clássico BGB alemão que começou sua vigência em 1900 e até hoje permanece. Uns excelentes exemplos têm diante do CDC, que possui tanto cláusulas gerais como conceitos legais indeterminados, a situação do comércio eletrônico, a internet, dentre outras situações em que a cláusula geral pode ser utilizada. Antes de fazer uso das cláusulas gerais, observa-se que em muitas situações os conceitos legais indeterminados já resolveriam, pois o legislador abre para conceituação da sua solução de abusiva.
Fala-se das práticas comerciais abusivas (art. 39 CDC) e das cláusulas contratuais abusivas (art. 51 CDC). No art. 39 do CDC o legislador prescreveu que é vedado ao fornecedor, dentre outras, ou seja, um rol meramente exemplificativo. Este dentre outras dá ao magistrado a liberdade de valorar qualquer situação no comércio eletrônico como abusivo e aplicar os efeitos da vedação.
No art. 51 do CDC78 o legislador, no mesmo sentido, prevê que são nulas de pleno direito, entre outras. Novamente surge uma abertura para o magistrado entender uma cláusula contratual na aquisição/contratação de um produto ou serviço por meio da internet, por exemplo, não prevista naquele
77 Rosa Maria de Andrade Nery. Introdução ao Pensamento Jurídico e à Teoria Geral do Direito Privado. RT, 2008, SP, p. 212.
78 Óbvio que no rol do art. 51 do CDC há inúmeras regras jurídicas que não carecem de nenhuma
rol do artigo e considerá-las nulas de pleno direito, como o legislador determinou.
Assim, o sistema não ficaria engessado, esperando uma regulamentação específica. Até porque o juiz tem que julgar sua causa independente de tudo, não pode alegar ausência de lei. Ótima oportunidade de citar a máxima dai-me os fatos que eu te darei o direito.
Não se condenam as pretensões e os projetos de lei, muito longe disto. Inclusive, defende-se que sob o aspecto criminal o fato social destas novas mídias tem de ser urgentemente regulamentado pelo Poder Legislativo. O objetivo da pesquisa é tão somente demonstrar o funcionamento de um sistema jurídico, ou melhor, de um microssistema e seus respectivos instrumentos.
Retornando ainda às funções da cláusula geral, considera-se também como sua função a possível concreção dos princípios gerais do direito em princípio jurídico, conforme Larenz-Wolf, abrandam as desvantagens do estilo excessivamente abstrato e genérico da lei79.
79 Larenz-Wolf apud Rosa Maria de Andrade Nery. Introdução ao Pensamento Jurídico e à Teoria Geral do Direito Privado. SP: RT, 2008, p. 213. Acresce ainda a Profª. Rosa Maria com base nas lições de Judith Martins Costa: "Como as cláusulas gerais têm função instrumetalizadora, porque vivificam o que se encontra contido, abstrata e genericamente, nos princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, são mais concretas e efetivas do que esses dois institutos. Cláusula geral não é princípio, tampouco regra de interpretação; é também norma jurídica, isto é, fonte
criadora de direitos e obrigações. A cláusula geral é norma de ordem pública (v.g., CC 2.035 parágrafo único) e deve ser aplicada ex officio, pelo juiz. Com essa aplicação de ofício, não se coloca o problema de decisão incongruente com o pedido (entra, ultra ou infra petita), pois o juiz, desde que haja processo em curso, não depende de pedido da parte para aplicá-la a uma determinada situação. Cabe ao juiz, no caso concreto, preencher o conteúdo da cláusula geral, dando-lhe a consequência que a situação concreta reclamar.
A vantagem da cláusula geral é que ela permite que o sistema do CC seja revestido de maior mobilidade, abrandando a rigidez da norma conceptual casuística. Faz o sistema ficar vivo e
Inevitável o levantamento da dúvida se a norma de ordem pública pode ser considerada uma cláusula geral ou um conceito legal indeterminado. Tal questionamento surge em função, inicialmente, de certa carência no direito pátrio em definir e tratar dos efeitos da ordem pública e, das soluções mais precisas, às vezes menos precisas e até inexistentes, inicialmente do conceito legal indeterminado e, seguidamente pela cláusula geral.
No estudo realizado da obra de Philippe Malaurie acerca da ordem pública, concluiu-se que por ser de ordem pública a norma, de acordo com sistema – inglês, francês ou ex-soviético – há sanção decorrente da própria essência da ordem pública com possibilidade de confisco, nulidade e recusa de ação.
Pode, sim, existir liberdade da aplicação dos efeitos (sanções) de uma nulidade. Vislumbra-se uma sentença de cunho constitutivo negativo para os efeitos e uma sentença de cunho declaratório para nulidade do ato em si. Detalhes que serão estudados dentre os outros planos de existência, validade e eficácia. No entanto, conforme analogia nosso sistema opta pela solução de nulidade.
Rosa Maria de Andrade Nery defende que numa cláusula geral o juiz exerce uma função integrativa e que tal sentença teria natureza determinativa80. Característica que só aumenta tal dúvida.
sempre atualizado, prolongando a aplicabilidade dos institutos jurídicos, amoldando-os às necessidades da vida social, econômica e jurídica. Evita o engessamento da lei civil".
80 Rosa Maria de Andrade. Introdução ao Pensamento Jurídico e à Teoria Geral do Direito Privado. SP: RT, 2008, p. 214.
Sustentável nesta residual a dúvida se esta solução, por exemplo, do conceito legal indeterminado seria sinônimo de sanção? E se no sistema pátrio tal solução tem que estar prevista obrigatoriamente em lei para as normas de ordem pública?
Por óbvio, até por obediência a Paulo Freire, não fugirá de tal enfrentamento. Em um primeiro momento entende-se que pelo eidos da norma de ordem pública, por sua hierarquia suprajurídica, que esta já possui sua "solução", sua sanção, que não precisa ser prevista em lei.
No caso dos contratos do CDC nota-se dupla observação do legislador, no art. 1º do CDC. Há nítida afirmação que aquela norma é de ordem pública. Não obstante, no art. 51 do CDC o legislador também afirma que tais cláusulas são nulas de pleno direito. Seria uma re-confirmação da característica essencial da ordem pública da norma.
Ora, se a nulidade de pleno direito ainda permitisse uma graduação, poderia vislumbrar a ordem pública com cláusula geral. O que de maneira alguma seria o caso. Diante de tais considerações, prefere-se não se entender a norma de ordem pública do CDC como um conceito legal indeterminado81.
Enfim, a despeito das cláusulas gerais em si, foi apontada certa preocupação nesta criação pelos juízes de normas pela determinação dos conceitos. O receio era justamente tal limite de discricionariedade,
81 Interessante observar que esta foi a mesma conclusão da Profª Judith, ao acaso, ao fazer uma
comparativa de dispositivos para identificar o que seria cláusula geral e o que seria conceito legal indeterminado.
principalmente, sob os regimes totalitários, tendo como principal observador Wieacker82.