3.1 Reiseliv og turisme
3.1.6 Statistikk om reiselivet i Møre og Romsdal og Sogn og Fjordane
O ilícito previsto no artigo 27-C da Lei nº 6.385/76117 foi incluído pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, e teve por objetivo tipificar como crime a prática de manipulação de mercados. Em um único artigo, existem três situações previstas, são elas:
I – Condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários;
II – a manipulação dos preços;
III – operações fraudulentas. A previsão administrativa a respeito de tais ilícitos está na Instrução CVM 08/79.
A primeira observação a ser feita é justamente por reunir em um único artigo três situações, embora não totalmente distintas, mas merecedoras de um maior detalhamento legislativo.
Outro ponto relevante é constatado com a simples leitura do texto legal: trata-se de uma norma com o conteúdo extremamente aberto. Ora, o trecho do tipo
116 SANTICS, Fausto Martin de. Punibilidade no sistema financeiro nacional. Op. cit.,, p. 98. 117
Os termos exatos apresentados pela lei são: “Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime”.
“executar outras manobras fraudulentas” é um tanto quanto amplo118. Embora como instrumento de garantia do cidadão a descrição detalhada do ilícito no tipo, o fato de termos um tipo aberto, na realidade, acaba por beneficiar aquele que pratica um ato ilícito. Isso porque, diante da dificuldade encontrada pelo legislador em definir o que seria a prática de “executar outras manobras fraudulentas” por consequência haverá a dificuldade – durante a investigação realizada pela Polícia Federal e na ação penal proposta pelo Ministério Público – em diferenciar o cometimento de um crime e práticas normais de mercado. Em razão destas dificuldades e confrontando a acusação com o princípio do estado jurídico de inocência119, os acusados pela prática desta parte do delito, caso não se tenha um farto conjunto probatório, encontram grande possibilidade de absolvição. Diante disso, salutar é a prática de se estabelecer normas de procedimento no mercado de capitais de forma a defender a proteção dos pequenos acionistas e boas práticas de governança corporativa, conforme previsto no que se convencionou chamar Novo Mercado. Isso porque poderá ficar caracterizado que a violação de uma norma de governança corporativa prevista no novo mercado, que a empresa se comprometeu em cumpri-la quando aderiu a este sistema, não se trata de uma mera violação contratual. Ao contrário, pode ser um indício de manipulação do mercado, por meio de operações fraudulentas. Veremos de forma detida mais adiante.
O bem jurídico a que o legislador, ao estabelecer tal norma, visou resguardar é a lisura nos negócios realizados no mercado de capitais, de modo a assegurar a transparência nas operações das empresas e, por consequência, justiça na proporção do valor das ações com os ganhos e custos das empresas. De outra forma não poderia ser. O mercado de capitais não só é forma de investimentos para inúmeras pessoas, como instrumento de financiamento em longo prazo para as
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Cezar Roberto Bitencourt faz a seguinte observação quanto às funções do tipo penal: “O tipo de injusto é a expressão mais elementar, ainda que parcial, da segurança decorrente do princípio da reserva legal. Todo cidadão, antes de realizar um fato, deve ter a possibilidade de saber se sua ação é ou não punível. Essa função de determinar a punibilidade das condutas proibidas já fora atribuída pelo próprio Beling e incorporada por Welzel, segundo o qual ‘o tipo tem a função de descrever de forma objetiva a execução de uma ação proibida”. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 260.
119 A respeito de tal princípio Eugênio Pac
elli de Oliveira assim ensina: “Afirma-se frequentemente em doutrina que o princípio da inocência, ou estado ou situação jurídica de inocente, impõe ao Estado a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e a outra, de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação”. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 23.
empresas, nas quais, por sua vez, proporcionam geração de empregos a milhões de pessoas. O desequilíbrio desta cadeia pode representar ameaça a todos. Deve ficar claro, contudo, que a especulação, conforme ensina a doutrina120, não significa necessariamente manipulação.
Noutro aspecto, apesar de múltiplas variáveis em jogo no mercado de capitais, existe uma lógica nos ganhos dos investidores e nos custos das ações. Aquela empresa possuidora de reduzidos custos administrativos, de produção e com acentuado volume de vendas de seus produtos, naturalmente terá valorização de suas ações. Já não é normal a acentuada valorização de ações de empresa cuja participação no mercado não é tão significativa e com eficiência na produção dentro do padrão de outras em seu segmento. Assim, se uma empresa começa a apresentar significativos ganhos sem ter fundamentos sólidos para isso, deve ser observada com mais cuidado.
A manipulação de mercados é um tipo penal aberto, pois não é capaz de descrever todas as situações possíveis em que pode ocorrer. Desta forma, a lição de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli: “não obstante, há casos em que o tipo não individualiza totalmente a conduta proibida, exigindo que o juiz o faça para o que deverá recorrer a normas ou regras gerais, que estão fora do tipo penal”121.
Na realidade, o previsto no artigo 27-C da Lei 6.385/76, com sua redação dada pela Lei nº 10.303/01, teve por objetivo coibir manobras fraudulentas praticadas com o objetivo de fazer com que seu autor obtenha lucro indevido com consequente prejuízo a terceiros. O fato é que, embora se trate de um tipo aberto,
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Nelson Eizirik e outros, assim os diferencia: “Apontam-se dois traços essenciais na manipulação, que a distinguem da mera especulação: a alteração das ‘regras do jogo’ do mercado; e o engano dos investidores. Na especulação existe sempre o risco, uma vez que o especulador realiza operações com a esperança de obter lucros, em função de uma variação de preços que lhe seja favorável, mas que pode não se verificar. Já o manipulador objetiva eliminar os riscos da operação, transformando em certeza a esperança de obter lucros; para tanto, modifica as regras de funcionamento do mercado e da formação de preços, enganando os investidores, que desconhecem a caráter artificial das cotações dos títulos”. EIZIRIK, Nelson et al. Mercado de Capital Regime Jurídico. Op. cit. Baseada nas lições de João Gomes da Silva. In: O Crime de Manipulação de Mercado, da Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, v. 14, n. 1, p. 198.
121 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito brasileiro: parte
representa uma norma capaz de punir práticas ilegais de manipulação de mercado122.
O professor Alamiro Velludo Salvador Netto, no tocante a esse assunto, ensina que:
Como formas inequívocas de modelos abertos inserir-se-iam os crimes culposos (violação do dever objetivo de cuidado), os crimes omissivos impróprios (valoração do conceito de garante) e os crimes definidos por vocábulos não inferidos do universo exclusivamente penal (elementos
normativos do tipo – jurídicos ou culturais)123.
Pode-se imaginar a clássica situação daquele detentor de papéis de baixa liquidez que passa a emitir sucessivas ordens de compra de forma a pressionar até obter expressiva valorização do título. O próximo passo é vendê-los a investidores ávidos em obtê-los influenciados com a recente valorização do papel. Após passar adiante com valores muito acima da realidade da companhia, o operador fraudulento consegue obter expressivo ganho. Na ausência de fundamentos sólidos, a queda do valor daquelas ações que subiram sem qualquer lastro e o prejuízo de incautos investidores serão inevitáveis.
O crime de manipulação de mercado pressupõe atos a atingir os valores das ações ou resultado de operações na Bolsa de Valores. Isto, pois, eventual ganho fruto de fraudes, mas fora do ambiente de bolsa, com o provável fim de atingir operador ou operadores determinados, não caracterizará esse ilícito. Pode-se citar como exemplo, aquele investidor, detentor de grande quantidade de ações. No caso em tela, se ele for envolvido em uma fraude orquestrada por um grupo, de modo a fazer com que ele transfira todas as suas ações ao grupo de criminosos, estes não estarão praticando o crime de manipulação de mercado. Isso porque, sendo a fraude feita com o específico propósito de ludibriar o investidor e fazer com que ele entregasse suas ações (mediante a promessa de obter ganhos ainda maiores ou
122 Benedicto Ferri de Barros apresenta a seguinte lição
histórica a respeito de manipulações: “Até 1934, as bolsas de títulos não tomavam conhecimento da existência de processos de manipulação, desde que não incorressem tècnicamente, em ’vendas fictícias’ (washsales), ’ordens cruzadas’ (matchedorders) ou fraudes. As ‘operações de grupos’ (pool operations) não estavam em conflito com as regras das bolsas, nem constituíam violação aos padrões éticos estabelecidos para as transações bolsistas. A investigação demonstrou que a finalidade mais comum dos ‘grupos operadores’ era elevar o preço do título por meio de operações combinadas entre seus membros, permitindo-lhes, dessa forma, descarregá-lo com lucros em investidores atraídos pela atividade dos seus negócios, ou pelas informações divulgadas sobre a ação”. BARROS, Benedicto Ferri. O Mercado de Capitais dos Estados Unidos. Op. cit., p. 335.
123 SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. São Paulo:
mesmo em razão de ameaças sofridas), o crime praticado será outro, como o estelionato ou a extorsão. Neste caso hipotético, não foi lesado o mercado, mas uma pessoa específica, mediante a prática de atos fora do ambiente de bolsa e mercado de balcão, que não sofreu qualquer violação. Nesse sentido, o professor Nelson Eizirik, ao esclarecer que “não se configura o crime de manipulação se a manobra fraudulenta ocorrer em negociação privada, fora do âmbito de bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, ou do mercado de balcão” 124.