Oppsummering – verdi- og konsekvensvurderinger søndre del

A regulação do mercado de capitais, assim como em qualquer outro setor, pressupõe normas e sanções, para eventual descumprimento. Ao tratar dos crimes contra o sistema financeiro, a Subprocuradora-Geral da República, Ela Wiecko V. de Castilho, apresenta a seguinte ressalva:

[...] a criminalidade econômica expressa a contradição entre o capital como ‘inteligência coletiva’ e o capital como ‘anarquia’, ou em outras palavras, da contradição entre o sistema capitalista e o indivíduo capitalista que, na satisfação de seu interesse, infringe a disciplina imposta pelo capital em sua totalidade 145

Nestes termos, depreende-se a necessidade de impor limites às condutas lesivas apontadas pelo legislador como mais nocivas ao interesse do investidor. O representante do Ministério Público do Estado de São Paulo, Oswaldo Henrique Duek Marques, sustenta a respeito da pena que “de fato, a retribuição está contida na aplicação da pena pelo magistrado, com base na culpabilidade e na gravidade da infração cometida pelo acusado. A retribuição se encerra com a determinação definitiva do quantum da pena a ser cumprida”146_{. O objetivo da sanção não é} afastar investidores e tampouco inibi-los diante da possibilidade de reprimenda. O fato é que existem aqueles que somente diante da norma penal têm desestimulada a conduta ilícita. O volume de recursos movimentado pelo mercado financeiro e de capitais, para aqueles propensos ao crime, acaba por estimular a prática do ilícito,

144 _{EIZIRIK, Nelson Laks. Reforma das S/A e do mercado de capitais. 2.ed. Rio de Janeiro:}

Renovar, 1998, p. 83.

145 _{CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o Sistema Financeiro}

Nacional. Belo Horizonte: Del Rey, p. 117.

146 _{MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. São Paulo: Juarez de Oliveira, p.}

especialmente, se houver apenas a previsão de mera sanção administrativa (como a suspenção da atividade) ou multa.

As penas previstas para o crime de manipulação de mercado são de reclusão, de um a oito anos, e multa.

O regime de reclusão é o mais severo no sistema penal brasileiro. Isto porque as penas privativas de liberdade são dotadas de movimento, ou seja, uma vez sentenciado a cumprir a pena de reclusão, o réu inicia em regime fechado e, com o passar do tempo, progride para regimes menos rigorosos, como o semiaberto e o aberto. Neste ponto. a lição do professor Guilherme de Souza Nucci:

O regime fechado caracteriza-se pelo cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, destinando-se à pena de reclusão. Estabelece a lei que as penas fixadas em montante acima de oito anos devem ser iniciadas, necessariamente, em regime fechado. Nada impede, no entanto, que o juiz fixe a condenados por penas inferiores, igualmente, o mesmo regime inicial, desde que seja respeito o processo de individualização147

A aplicação da quantidade da pena para cada caso não fica ao livre-arbítrio do juiz. Deverá ser adotado o processo de individualização, sendo analisado não só o crime cometido, como condições objetivas e subjetivas de punibilidade. Neste ponto, Carmem Silvia de Moraes Barros aponta que “o Código Penal de 1984 adota no art. 59 critério definido a ser utilizado pelo juiz ao determinar a medida da pena, segundo o qual cada pessoa tem o direito de ver na pena que lhe foi imposta a medida de sua culpabilidade”148_.

Diante das circunstâncias do processo de individualização da pena, sendo o réu primário e de bons antecedentes, constatada a prática criminosa, será a ele aplicada a pena mínima de um ano de prisão. Ocorre que, em razão de a pena mínima ser igual a um ano de reclusão, é possível a suspensão do processo ou, como ficou conhecido na doutrina, o “sursis antecipado”. Ao compará-la com o instituto da transação penal, Tourinho Filho assevera que “a suspensão condicional é perfeitamente admissível não só em relação a essas infrações como também no

147 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena}

– São Paulo: RT, 2005, p. 294.

148 _{BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São}

que respeita a quaisquer outras, desde que, a pena mínima cominada não supere um ano”149_.

Os requisitos para a suspensão condicional do processo estão previstos no artigo 89 da Lei 9.099/95, além de a pena mínima cominada ser igual ou inferior a um ano, caso o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, além da necessidade dos demais requisitos que autorizem a suspensão condicional da pena (conforme consta do artigo 77 do Código Penal).

Há, ainda, a previsão de multa. O texto legal deixa expresso que a pena privativa de liberdade é cumulativa com a de multa. Consta ainda que a multa, que será de até três vezes o montante da vantagem ilícita obtida em razão da prática criminosa. Nesse aspecto, há a necessidade de se apurar do montante o proveito obtido pelo autor com a prática criminosa, para, a partir daí, se estabelecer o valor da multa a ser paga.

A respeito da pena de multa, o professor Alexis Augusto Couto de Brito apresenta a seguinte lição:

A pena de multa possui dois prazos de prescrição. A prescrição da pretensão punitiva (PPP) continua a obedecer ao disposto no artigo 114 do Código Penal, e assim ao prazo de 2 anos quando for a única cominada ou no prazo do crime, quando cumulativa ou alternativamente cominada. Após ser aplicada, converte-se em dívida ativa da Fazenda, e a prescrição da pretensão executória (PPE) passa a obedecer a legislação tributária, e prescreverá no prazo do artigo 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, em 5 anos150.

Nesta espécie de crime, conforme expressa previsão legal, não se adota o padrão de dias-multa para estabelecer o valor a ser pago. No sistema tradicional, ensina o professor Alexis Augusto Couto de Brito que “a regra é que o seu limite varie entre no mínimo 10 (dez) e, no máximo, de 360 dias-multa. Dentro destes limites, caberá ao juiz determinar o valor de cada dia-multa”151_.

149 _{TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados especiais criminais.}

2.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 163.

150 _{BRITO Alexis Augusto Couto de. Execução Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 290.} 151 _{Ibid., p. 285.}