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4.1 A Força do Direito Positivado

Como referido, o Brasil é considerado integrante do grupo dos países que adota o sistema do civil law ou sistema romano-germânico. Entretanto, a assertiva desprovida de qualquer exceção ou temperamento não encontra guarida na realidade jurídica pátria, conforme explicitaremos no transcorrer deste capítulo.

Consoante abordagem anterior, o ápice da evolução histórica levada a cabo pela escola de Direito natural acabou por conformar o sistema romano-germânico à sua atual estrutura teórica, pretensamente adotada pelo Brasil.

Segundo Guido Fernando Silva Soares67:

O pensador que melhor caracteriza o sistema romano-germânico é Hans Kelsen, com sua Teoria pura do direito: o direito é uma construção escalonada (Stufenbau), tão racional e geométrica que, por isso mesmo, tem a forma de uma pirâmide, no ápice da qual se encontra uma norma fundamental (Grundnorm), a partir da qual as normas menos gerais retiram sua eficácia e vão perdendo sua generalidade, até aquelas normas colocadas na base (os contratos e as sentenças) em que o princípio geral guarda sua eficácia, após percorrer outros campos de particularismos crescentes (a Constituição, a lei ordinária, o artigo...).

Nesse cenário, a função dos juristas se avulta precipuamente em revelar o alcance prático do arcabouço legislativo integrante do sistema, tarefa que se dá através de processos de interpretação, normalmente atendo-se à vontade legiferante ou ao espírito da lei.

Ante a força da legislação positivada nesse sistema, Montesquieu chegou a afirmar, no seu clássico Do espírito das leis, que “(...) se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a um tal ponto que nunca sejam mais que um texto fixo da lei”, pois “se representassem uma opinião particular do juiz viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos que nela são assumidos”.68

67_{SOARES, Guido Fernando Silva. Common law - Introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2000. p. 29.

68_{MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução de Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2009.} p. 167-168.

Segundo essa ordem de ideias, as obras doutrinárias e a jurisprudência, não obstante o prestígio dos teóricos e juízes que as formulam, não têm o condão de se consubstanciar em regra para o deslinde de uma situação fática.69

Em suma, no sistema da família romano-germânica – sinônimo da expressão civil law – oriundo, como se viu, da revisão do Direito Romano, o que se tem é a prevalência da lei como fonte direta e única do Direito.

Repita-se, a doutrina e a jurisprudência, além dos costumes, como fontes indiretas, são colocadas em posições secundárias, atuando num momento posterior ao da norma positivada, seja integrando-a, interpretando-a ou aplicando-a, frisando- se, ademais, o caráter persuasivo de tais fontes secundárias nesse sistema quando do seu nascedouro.

Entretanto, apesar desses aspectos, constata-se que o sistema do civil law tem se aproximado do common law, implicando em verdadeira mudança ontológica quanto às fontes supracitadas, aspecto que será objeto de um dos itens seguintes deste trabalho, refletindo na criação e na inserção de diversos institutos jurídicos no ordenamento jurídico brasileiro.

Dessa forma, nos horizontes do Direito pátrio não remanescem dúvidas do importantíssimo papel desenvolvido pela jurisprudência e pela atividade judicial como aperfeiçoadoras da prática forense, sobretudo ante a massificação das relações intersubjetivas, fomentada e viabilizada pela globalização, com um desmedido aumento na prestação jurisdicional, justamente em virtude da maior incidência de conflitos na teia social. Isso abarrotou nossas cortes de justiça de recursos, gerando a necessidade de busca de institutos jurídicos que evitassem a prolação de decisões contraditórias e enfraquecedoras do ordenamento jurídico.70

O referido cenário é agravado ao se relembrar a organização judiciária de nosso país, composta por grande número de tribunais estaduais e regionais federais espalhados pelo território nacional, exigindo maior empenho na elaboração de mecanismos capazes de promover a uniformidade do Direito.

69_{DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo: Direito Comparado. Tradução} de Hermínio A. de Carvalho. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 78.

70_{TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2004. p. 257-258.

Na lição de José Rogério Cruz e Tucci71_:

Na verdade, a exigência de interpretação e aplicação, tanto quanto possível, homogênea do ius positum tem efetivamente ocupado a atenção do legislador pátrio, inclusive, por certo, como meio de minimizar o afluxo exagerado de demandas.

O principal meio encontrado para resolver as modernas celeumas do ordenamento jurídico pátrio foi a inserção de institutos jurídicos próximos aos existentes no sistema do common law, de modo geral tidos por mecanismos processuais de uniformização da jurisprudência e que se encontram esparsamente incrustados no sistema jurídico adotado pelo Brasil.

Dentre esses institutos podemos citar as súmulas vinculantes; as súmulas impeditivas de recurso; o controle concentrado de constitucionalidade; a eficácia vinculante da decisão acerca da repercussão geral em sede de recurso extraordinário; o efeito vinculante das decisões do plenário ou órgão especial dos tribunais; o julgamento monocrático com base em súmula, jurisprudência dominante ou precedente de tribunal superior; o julgamento liminar de ação idêntica pelo juiz de 1º grau de jurisdição72; dentre outros que serão abordados com o devido aprofundamento em capítulo apartado no presente estudo.

Ora, um sistema jurídico dotado de tão grande número de mecanismos jurisprudenciais que gozam de efeito vinculante não pode ser tido como um adotante integral e exclusivo da família de Direitos romano-germânica, sendo necessário que se ressalve, ao menos, um acentuado temperamento em virtude da adoção de diversos institutos inspirados no sistema do common law, talvez rumando para a conformação de um sistema misto.

No que concerne às fontes do Direito do sistema romano-germânico, a lei está situada em posição de prevalência em cotejo com as demais fontes, dentre elas, segundo Hans Kelsen, a Norma Fundamental, a qual está no ápice, constituindo-se em fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico remanescente, gerando um controle de harmonização da totalidade do sistema em função da sobredita norma (para nós, o controle de constitucionalidade), de sorte que as relações jurídicas públicas ou privadas têm suas bases norteadoras

71_{Ibid., p. 258.}

72_{MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.} p. 457.

totalmente positivadas, seja na forma de códigos ou não, da forma como abaixo resumidamente se expõe.

4.2 A O Normativismo Jurídico de Kelsen

Para Kelsen, o Direito deve ser entendido unicamente como um conjunto normativo positivado, estando livre de qualquer concepção social ou valorativa, sem que sua interpretação tenha a influência da psicologia, da sociologia, da política e da moral.

A ideia fundamental da sua obra Teoria Pura do Direito é libertar o Direito de todos os elementos que não lhe são próprios, baseando-se, então, no mais singelo positivismo.

Neste sentido, discorre o jurista em comento:

Quando a si própria se designa como “Pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isso quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.73

Kelsen consegue ver o Direito como sendo apenas um conjunto de normas representadas por prescrições que revelam a categoria do “dever ser” e não da ordem do “ser”, conferindo a determinados fatos o caráter de jurídico ou antijurídico.

Neste contexto, observa que a norma é um produto da vontade, elaborada com a finalidade de regular a conduta humana e que funciona como um esquema de interpretação, afirmando que “o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico ou antijurídico é o resultado de uma interpretação”.74

O autor segue ainda dizendo que “a norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico ou antijurídico recebe a sua significação jurídica de outra norma”.75

73_{KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo:} Martins Fontes, 1999, pág 1.

74_{KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo:} Martins Fontes, 1999, pág 3.

75_{KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo:} Martins Fontes, 1999, pág 4.

Desta forma, a norma tem validade não pelo sentido de ser justa, mas sim por estar ligada a outra regra considerada superior, denominada de Norma Fundamental, com a qual Kelsen sistematiza toda a ordem jurídica.

A questão da validade é um dos aspectos mais importantes sob a ótica da teoria Kelseniana. Com efeito, a validade da norma decorre sempre da sua ligação a outra norma, sendo a Norma Fundamental aquela considerada hierarquicamente superior.

Kelsen também avalia se as normas são válidas segundo tenham sido produzidas por órgãos legislativos competentes, verificando se estes órgãos tiveram sua competência fundada em atos normativos superiores.

O Direito, então, por ser entendido como uma estrutura de normas válidas, pode estabelecer sanções aplicáveis a agentes de condutas ilícitas. Assim, a norma jurídica é regulada por um princípio retributivo, ou seja, ela liga a norma prescrita ou proibida a uma consequência sancionadora.

A ordem jurídica, nesse quadro, tem como principal função regular a conduta humana e estabelecer sanções, e é justamente no estabelecimento destas sanções que o Direito mostra suas forças.

Portanto, o Direito é um conjunto de normas que regulam a conduta humana, e estas normas, por sua vez, quando legitimamente válidas, podem estabelecer sanções, caracterizando-se como uma ordem coercitiva despida de sentido valorativo, seja social, moral ou político.

Segundo Maria Helena Diniz, comentando a doutrina em exame no cenário dos países integrantes do sistema de civil law de origem romano-germânica, “o racionalismo dogmático, ou melhor, a teoria Kelseniana é a expressão máxima do estrito positivismo jurídico”76_{, e por isso mereceu nossa rápida atenção.}

76_{DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 20 ed. São Paulo: Saraiva,} 2009, p. 116.