Ao mesmo tempo em que se desenvolvia a doutrina do forum non conveniens nos
Estados Unidos, as cortes americanas aplicavam a doutrina da international comity como
fundamento para extinguir ações que deveriam ser propostas – no entendimento daquelas cortes – em tribunais estrangeiros, embora ambas as teorias relacionam-se com o reconhecimento da competência internacional de fóruns estrangeiros, porém a partir de diferentes fundamentos.
308“Scotland has a very strong interest in this litigation. The accident occurred in its airspace. All of the decedents were Scottish. Apart from Piper and Hartzell, all potential plaintiffs and defendants are either Scottish or English. As we stated in Gilbert, there is ‘a local interest in having localized controversies decided at home’. Respondent argues that American citizens have an interest in ensuring that American manufacturers are deterred from producing defective products, and that additional deterrence might be obtained if Piper and Hartzell were tried in the United States, where they could be sued on the basis of both negligence and strict liability. However, the incremental deterrence that would be gained if this trial were held in an [454 U.S. 235, 261] American court is likely to be insignificant. The American interest in this accident is simply not sufficient to justify the enormous commitment of judicial time and resources that would inevitably be required if the case were to be tried here.” (454 U.S. 235, 240 (1981)).
309“Finding that trial in the plaintiff's chosen forum would be burdensome, however, is sufficient to support dismissal on grounds of forum non conveniens.” (454 U.S. 235, 240 (1981)).
310 REUS, Alexander, Judicial discretion: a comparative view of the doctrine of forum non conveniens in the United States, the United Kingdom, and Germany, cit., p. 465.
A origem da doutrina da international comity remonta o século XVII, durante a renascença do Norte da Europa, pelos estudos dos juristas holandeses. O violento movimento de independência da Holanda do império espanhol permitiu a modernização do comércio, a maior tolerância religiosa e a vitória do nacionalismo sobre o paroquialismo e o preconceito. Após trinta anos de guerra, a República holandesa emergiu como um Estado nação, sendo os Tratados de Westphalia de 1648 os primeiros documentos constitutivos do direito internacional moderno, compondo os princípios de soberania estatal, igualdade e respeito às minorais religiosas.311
A independência holandesa trouxe muitas discussões sobre a aplicabilidade do direito internacional pelas cortes nacionais, visando não só a unificar o direito aplicável no novo Estado, como também racionalizar o uso do direito espanhol pelas cortes holandesas. Para tanto, durante o século XVII, um grupo de juristas formado por John e Paul Voet, Christian Rodenburg e, principalmente, Ulrich Huber, buscaram construir uma teoria pragmática que resolvesse os conflitos de lei no espaço. Inicialmente, Huber utilizou a expressão comitas gentium (literalmente “civilidade das nações”), para justificar a aplicação das leis estrangeiras. Afirmou Huber que “os altos representantes de cada Estado oferecem as mãos uns aos outros”, como se fossem dois comerciantes fechando um negócio.312
Essa doutrina foi importada na Inglaterra por Lord Mansfield, quase um século após sua formulação. Advogados (barristers) escoceses, como Mansfield, comungaram dos fundamentos de Huber, o que os distinguiram dos barristers anglicanos313. No caso James Sommersett, um escravo nascido nos Estados Unidos (Sommersett) aportou em Londres com seu dono, chamado Stewart, em 1722. Como a Inglaterra tinha considerado a escravidão ilegal, Sommersett, após passar algum tempo em Londres, propôs uma demanda contra seu dono, buscando a declaração judicial de que era um homem livre, e não mais um escravo. Seu dono, Stewart, arguiu na corte inglesa que Sommersett havia nascido escravo sob a regra da lex loci e, portanto, continuava sendo um escravo. O advogado de Sommersett invocou os ensinamentos de Huber, no sentido de que a lex loci
311
GROSS, Leo. The Peace of Westphalia, 1648-1948. American Journal of International Law, v. 42, p. 20, 1948. O autor aponta que a Holanda teria sido o primeiro Estado nação europeu, do que discordamos, haja vista a constituição do Estado português quase 300 anos antes.
312
LORENZEN, Ernest G. Huber’s de conflict legum. Illinois Law Review, v. 13, p. 375, 1919.
313 PAUL, Joel R. Comity in international law. Harvard International Law Review, v. 32, No. 1, p. 13, Winter 1991.
não poderia ser aplicada pelo foro inglês, pois ela violava a ordem pública inglesa. Lord Mansfield decidiu que a lei americana que reconhecia a escravidão não seria aplicada pela corte inglesa, por razões morais ou políticas, sendo a escravidão “so odious, that nothing
can be suffered to support it, but positive law”314. Em resumo, Mansfield considerou a
comity uma doutrina de aplicação discricionária, de forma que a lei estrangeira deveria ser
sempre aplicada, desde que não violasse os princípios de direito natural ou de ordem pública.
O americano Samuel Livermore, em 1828, escreveu um ensaio sobre conflitos de leis no espaço, rejeitando explicitamente as ideias de Mansfield sobre a comity. De acordo com Livermore, o direito internacional não permite às cortes que decidam discricionariamente a aplicação do direito estrangeiro. Assim, as cortes americanas deveriam aplicar o direito estrangeiro como se fossem cortes estrangeiras315. Como um advogado atuante no novo Estado da Louisiana, recém-adquirida pelos Estados Unidos da França, Livermore defendia que os Estados não escravagistas deveriam aplicar o direito dos Estados escravagistas, nos conflitos envolvendo escravos fugidos – como foi o caso julgado por Mansfield na Inglaterra.
A posição de Livermore provocou uma posição contrária apaixonada do juiz da Suprema Corte americana Joseph Story. Seu trabalho é considerado a fundação do direito internacional americano, tamanho o impacto que sua obra provocou316. Story considerou que as ações de busca e apreensão de escravos violava a Law of Nations.317
Story bebeu na fonte de Huber e Mansfield a teoria da international comity, justificando a liberdade das cortes americanas de não aplicar o direito estrangeiro, como forma de evitar especificamente os efeitos da escravidão. Em linhas gerais, Story considerou que a comity between nations como uma “obrigação imperfeita”, que não poderia ser resumida em uma regra específica318. Em síntese, Story – assim como
314 Caso James Sommersett, 20 How. St. Tr. 1, 3-4 (K.B. 1772) (PAUL, Joel R., Comity in international law, cit., p. 23).
315
LIVERMORE, Samuel. Dissertation on the question wich arise from the contrariety of the of different states and nations, apud PAUL, Joel R., Comity in international law, cit., p. 23.
316 STORY, Joseph. Commentaries on the conflict of laws, apud PAUL, Joel R., Comity in international law, cit., p. 23.
317
United States v. La Jeune Eugenie, 26 F. Cas. 832, 851 (C.C.D. Mass. 1822) (PAUL, Joel R., Comity in international law, cit., p. 23).
Mansfield e Huber – sustentou que a doutrina da international comity como uma permissão às cortes para negar a aplicação do direito estrangeiro sempre que houver violação à ordem pública do foro. Esses três juristas estavam particularmente preocupados com a progressiva polarização de opiniões sobre o nacionalismo, o fanatismo religioso e a escravidão. Por conta dessa radicalização progressiva, a comity permitia às cortes decidir a conveniência de aplicação do direito estrangeiro, ou quando a ordem pública doméstica deveria se sobrepor à cortesia. Em síntese, a corte seria o agente de aplicação da soberania do Estado.319
A doutrina da international comity desenvolveu-se ao longo do tempo em três principais contextos, relacionados todos ao direito internacional.
O principal deles, em que a doutrina mais se desenvolveu, trata do reconhecimento de sentenças estrangeiras320. Em 1895, no caso Hilton v. Guyol, a Suprema Corte americana definiu a comity como sendo um dever de Estado reconhecer atos legislativos, judiciários ou executivos de nações estrangeiras, tanto quanto um ato de conveniência internacional, como pelo reconhecimento dos direitos de seus próprios cidadãos como de estrangeiros que estejam sob a proteção de suas leis321. No final do século XIX, uma empresa francesa apresentou uma sentença estrangeira, proferida na França, contra um cidadão americano, a ser executada na corte americana. A Suprema Corte negou o reconhecimento da sentença estrangeira, pelo fato de a França, à época, ter se recusado a executar uma sentença americana. Em síntese, se a doutrina da comity derivava do respeito entre nações soberanas, entendeu a corte que uma soberania respondia à outra (one
sovereign paid to another).
O segundo contexto é a determinação de em quais hipóteses a lei americana deve ser aplicada extraterritorialmente, isto é, por fatos ou atos ocorridos fora do território americano. Em 1993, no caso Hartford Fire Insurance Co. v. California, os réus – uma empresa americana e outra britânica – reconhecidamente violaram o Sherman Antitrust Act, ao limitar fraudulentamente a cobertura de seguro empresarial nos Estados Unidos322. A empresa inglesa alegou que o Sherman Act não poderia ser imposto a ela, pois, pela doutrina da international comity, deveriam ser aplicadas pela corte americana as leis
319 PAUL, Joel R., Comity in international law, cit., p. 25. 320
BRAND, Ronald A.; JABLONSKI, Scott R. Forum non conveniens: history…, cit., p. 54. 321 159 U.S. 113 (1895) (PAUL, Joel R., op. cit., p. 27).
antitrustes britânicas. O juiz Scalia invocou a Restatement (Third) of Foreign Relations
Law of the United States323, que por sua vez prescreve que as decisões envolvendo jurisdição devem ser “razoáveis”. De acordo com a Restatement, as cortes são obrigadas a considerar as conexões e os graus de interesse envolvendo todos os Estados afetados pela decisão a ser proferida. No caso concreto, como atividades relevantes ocorreram no Reino Unido, os réus eram britânicos e o Reino Unido possui um sistema jurídico regulando o ramo de seguros, concluiu o juiz Scalia que os Estados Unidos não detinham suficiente conexão ou interesse na causa.
O terceiro contexto da international comity relaciona-se ao não conhecimento de demandas, principalmente nos casos em que há litispendência internacional (parallel
foreign litigation). Em síntese, nas hipóteses em que o reconhecimento da competência
internacional pelas cortes americanas puder “ofender o relacionamento amigável com outro Estado”. Nessas hipóteses, a international comity é vista como um exercício de deferência à corte estrangeira324. Essa hipótese de aplicação da international comity tem sido apontada pela doutrina como a principal diferença com a doutrina do forum non conveniens: enquanto esta última é aplicada sem que haja uma ação já proposta em jurisdição estrangeira, a primeira decorre justamente da litispendência internacional.325