Sem pretensões de penetrar profundamente na legislação coletiva de outros países nem sequer de mencionar todos ou os principais países, senão apenas para acompanhar um pouco do que ocorre em alguns outros lugares, daremos certos destaques que cremos significativos.
5.1. Sistema norte-americano
5.1.1. Estados Unidos da América
Nem é preciso dizer que as class actions147 do sistema norte-americano
147 Muitos autores brasileiros escreveram sobre as class actions do direito americano, bem como fizeram
comparações com o sistema de ações coletivas no direito brasileiro. É de se dar destaque para: Antonio Gidi, A
(EUA)148 influenciaram e influenciam a legislação de muitos países, principalmente os da common law.
Ao que consta, as origens das class actions provêm do direito inglês, pioneiro nesse tema149, como vamos examinar. Atualmente150, está regulada pela regra 23151, que se divide em alíneas (a até f)152.
comparada, passim; José Rogério Cruz e Tucci, Class action e mandado de segurança coletivo, p. 9-34; Pedro
da Silva Dinamarco, Ação civil pública, p. 123-174; Marcio Flavio Mafra Leal, Ações coletivas: história,
teoria e prática, p. 149-166; Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Ações coletivas – No direito comparado e
nacional, p. 63-97; Marcelo Abelha, Ação civil pública e meio ambiente, p. 21-30; Cássio Scarpinella Bueno,
As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta, p. 93- 151.
148 Parece que o primeiro caso de demanda coletiva nos Estados Unidos ocorreu em 1820.
“Em 1842, a Suprema Corte norte-americana edita um conjunto de regras de equidade, dentre as quais a Equity
Rule 48, que passa a ser considerada como a primeira norma escrita relacionada com a class action nos Estados Unidos (...). Finalmente, em 1938, surge nos Estados Unidos o primeiro Código de Processo Civil no âmbito federal. Dentre as Federal Rules of Civil Procedure, encontrava-se a de número 23, destinada a regular as chamadas class actions, que passavam a estar disponíveis para todo o direito e não apenas para os processos calcados na equidade (...). Como resultado do descontentamento, a Suprema Corte norte-americana alterou, substancialmente, em 1966, a redação da Regra 23, procurando estabelecer uma abordagem prática e funcional para as demandas coletivas (...). O texto formulado para a Regra 23, em 1966, encontra-se basicamente mantido, tendo em vista que a mesma foi objeto apenas de uma pequena emenda, aprovada em 1998, que acrescentou a alínea (f), ...” (Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Op. cit., p. 63).
149 Charles A Wright, Arthur R. Miller e Mary K Kane, Federal practice and procedure, p. 7.
Antonio Gidi não aceita que o desenvolvimento do bill of peace inglês tenha gerado as modernas class actions.
Isto porque, conforme explica o autor, a maioria dos autores traça as raízes das class actions apenas às bill of
peace das Court of Chancery da Equity, mas, há muitos séculos (Inglaterra medieval do século XII), já era possível encontrar ações de grupo (A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos, p. 45-46).
150 A primeira legislação é de 1842, através da Federal Equity Rule 48. Após, em 1912, foi promulgada a
Federal Equity Rule 38 e, enfim, na seqüência, temos a atual Rule 23, de 1966, com as alterações que se seguiram: em 1987, emendando a subdivisão (c) (2), substituindo as expressões ‘he’, ‘him’ ou ‘his’ pela palavra ‘member’; em 1998, acrescentou-se a subdivisão (f), autorizando o recurso imediato das decisões que certificam ou decertificam uma ação coletiva (Antonio Gidi, A class action como instrumento de tutela coletiva dos
direitos, p. 68).
Vicenzo Vigoritti nos dá notícia de uma reforma que entrou em vigor em dezembro de 2003 e que inseriu na
regra 23 a seção e (reforçando os poderes do juiz), a seção g (sobre a nomeação da classe de aconselhamento) e a seção h (sobre honorários dos advogados). Conforme comenta o autor, “la riforma entrata in vigore il I dicembre 2003 ha inserito nella rule 23 la sezione e (che rafforza i poteri del giudice); la sezione g (sulla nomina del class counsel); la sezione h (sugli onorari degli avvocati). Nella stessa linea, le disposizioni del Class Action Fairness Act del 2005 che sono dirette ad ampliare la competenza delle District Courts e ad ulteriormente rafforzare i poteri di controllo del giudice sulle transazioni aventi per oggetto pagamenti scaglionati nel tempo” (Mauro
A alínea a153 estabelece requisitos que devem ser preenchidos a fim de que a class action seja admitida, quais sejam: que o grupo seja numeroso a ponto de ser inviável o litisconsórcio ou, como diz a lei, impraticável (jointer
impracticability); que existam questões comuns, fáticas ou jurídicas, entre as pessoas do grupo (common question); que os interesses do representante coincidam com os do grupo (tipicality); por fim, que o autor da ação seja considerado um representante adequado (adequacy of representation)154.
O não-preenchimento de qualquer desses requisitos não conduzirá necessariamente à extinção do processo, já que o juiz poderá tomar diversas medidas, tais como dividir a ação coletiva, transformar a ação coletiva em ações individuais, redefinir o grupo, dividir o grupo em subgrupos, substituir o representante, etc., tudo em conformidade com o que a própria rule estabelece.
151 Andrea Giussani, ao fazer um estudo mais aprofundado sobre as class actions dos Estados Unidos, constatou
que a maioria dos Estados Federados adota a legislação federal (rule 23). O autor destaca alguns estados que possuem legislação própria sobre o tema como, por exemplo, os Estados de Virgínia e da Califórnia (Studi sulle
‘class action’, p. 73).
152 Alguns autores, ao comentarem essas regras, falam em condições das class actions. Os próprios juízes, desde
o início (1968), julgaram tais precedentes com cautela. Veja-se o caso “Eisen v. Carlile & Jacquelin” no qual o tribunal americano decidiu pela não-extinção liminar de uma class action antes de clara e efetiva demonstração de que aquela ação não seria apropriada na forma coletiva: “To dismiss a class action in its incipiency before claimants have been given an effective opportunity to join would be a disservice to the class action as envisioned in the new rule. Indeed, we hold that the new rule should be given a liberal rather than a restrictive interpretation, (...) and that the dismissal in limine of a particular proceeding as not a proper class action is justified only by a clear showing to that effect and after a proper appraisal of all the factors enumerated on the face of the rule itself” (Wright, Miller and Kane, Federal practice and procedure, p. 50). Ao que parece, no entanto, com o passar do tempo, os tribunais se tornaram mais rigorosos na avaliação dessas ‘condições’.
153 (a) Prerequisites to a Class Action. One or more members of a class may sue or be sued as representative
parties on behalf of all only if (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class, and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class.
154 Antonio Gidi nos ensina que “a avaliação da presença dos requisitos previstos na Rule 23 (a) não é uniforme
e varia a depender não somente do tipo de class action proposta (...) como também do direito material que está sendo tutelado no caso concreto. É extremamente difícil traçar regras gerais, porque a avaliação deve ser feita caso a caso pelo magistrado” (A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos, p. 77).
Além dos requisitos mencionados acima, comuns a qualquer espécie de
class action, outros serão estabelecidos conforme o tipo.
A alínea b cuida das hipóteses de cabimento, que poderíamos chamar de espécies de ações coletivas e que podem ser reduzidas a três155: (b)(1)156; (b)(2); (b)(3)157. É Antonio Gidi quem nos ensina que as ações do tipo b(1) e b(2) são predominantemente voltadas para as pretensões de caráter declaratório ou injuntivo (equitable relief) e são chamadas mandatory class actions ou no opt
out class actions, enquanto as do tipo b(3) são voltadas principalmente para a tutela de pretensões de caráter pecuniário ou indenizatório (damages), conhecidas como class actions for damages. No entanto, nada impede que as primeiras contenham eventualmente pretensões indenizatórias158.
O enquadramento do autor brasileiro, contudo, sofre interpretações diferentes. Veja, por exemplo, a classificação apresentada pelo doutrinador italiano Andrea Giussani:
155 Apesar de não negar os três tipos de class action, Antonio Gidi exemplifica, dizendo que há “... ações
coletivas de responsabilidade civil em massa (mass torts class actions) e as ações coletivas de consumo (consumer class actions) e ações coletivas em tutela de violações das leis antitruste (antitrust class actions). Há ações coletivas indenizatórias (class actions for damages) e ações coletivas de obrigação de fazer e não fazer (injunctive class actions). Há ações coletivas em tutela de direitos privados e em tutela de direitos públicos (public interest class actions). Há ações coletivas de pequenas causas (small claims class actions) e ações coletivas cujas pretensões individuais dos membros do grupo são economicamente viáveis através de ações individuais. Há ações coletivas em proteção do mercado de valores (securities class actions) e as ações coletivas ambientais (environmental class actions). Há as ações coletivas ativas (plaintiff class actions) e as ações coletivas passivas (defendant class actions)” (A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos, p. 17).
156 A espécie (b) (1) se subdivide em (b) (1) (A) e (b) (1) (B).
157 A espécie (b) (3) se subdivide em (b) (3) (A), (b) (3) (B), (b) (3) (C) e (b) (3) (D).
158 O autor esclarece que esses tipos de ações coletivas são denominados pela doutrina e também pela
jurisprudência através do próprio número, apesar de existirem alguns ‘apelidos’. Assim, conforme exemplifica o autor, “as class actions do tipo (b) (3) podem ser chamadas de common question class actions ou class actions
for damages, as do tipo (b) (1) (A) podem ser chamadas de incompatible standards class actions, as do tipo (b) (1) (B) podem ser chamadas de prejudice class actions e as do tipo (b) (2) podem ser chamadas injunctive class
“Una prima categoria di class actions viene individuata in stretta
correlazione com le ipotesi di litisconsorzio necessario”; “La seconda categoria di class actions deriva dall’esperienza giurisprudenziale in tema di civil rights actions”; “La terza categoria rappresenta una rielaborazione dell’idea delle spurious class actions, formulata in modo da concepirle come strumenti di economia preocessuale”159.
Interessante também neste passo mencionar estimativa apresentada por
Robert H. Klonoff e Edward K.M.Bilich sobre os tipos de class actions,
sendo, de acordo com os autores, a espécie (b)(1) bem menos utilizada do que as espécies (b)(2) e (b)(3)160.
A alínea c161 disciplina a certificação, as notificações, a decisão (e a coisa julgada) e a possibilidade de fracionamento do processo, com a formação de subclasses, e se subdivide em (c)(1), (c)(2), (c)(3) e (c)(4).
Com a certificação, o juiz vai autorizar a ação a seguir na forma coletiva. Tê-la certificado não impede que o juiz retire a certificação até a decisão de mérito.
A notificação tem a finalidade de avisar todos os interessados sobre a ação e por isso a lei recomenda toda cautela sobre referido procedimento.
159 Studi sulle ‘class actions’, p. 64-66.
160 “Although Rule 23 (b) (1) has generated extensive litigation, such actions are much a less common than
actions under Rule 23 (b) (2) or (b) (3)”. “… (only 10% of class action cases surveyed in four federal district courts involved certification under (b) (1), with those cases evenly split under (b) (1) (A) and (b) (1) (B). Nonetheless, the legal issues have been as challenging (and as contentious) as those raised under Rule 23 (b) (2) and (b) (3)” (Class actions and other multi-party litigation – cases and materials, p. 157).
No que diz respeito à coisa julgada, ela é erga omnes – como no Brasil - mas, por outro lado, essa extensão ocorrerá ainda que a ação não seja acolhida; ainda, haverá variação conforme a espécie de class, já que o sistema de exclusão é permitido na espécie b(3), conhecido como right to opt out, mas, se o representante for considerado inadequado, a coisa julgada não vinculará os membros do grupo que não foram representados adequadamente, mesmo nas outras espécies antes citadas162.
É possível ao juiz limitar a ação coletiva a alguns temas ou ainda dividir a ação coletiva pela separação dos grupos em subgrupos.
A alínea d163 cuida dos vastos poderes do juiz. A titulo de exemplo, será ele quem certificará a ação ou não como coletiva, além de determinar o procedimento, tomar medidas preventivas para evitar repetição de provas, estabelecer a notificação em qualquer tempo, dar a palavra aos membros sobre a adequada representação, estabelecer condições aos representantes, etc. A alínea se divide em (d)(1), (d)(2), (d)(3), (d)(4) e (d)(5).
Andrea Giussani comenta que o sucesso da regra 23 principalmente se
explica “perché conferisce esplicitamente al giudice ampi margini di
discrezionalità interpretativa, evitando così molti degli inconvenienti emersi fra il 1938 ed il 1966”164.
161 (c) Determination by Order Whether Class Action to Be Maintained; Notice; Judgment; Actions Conducted
Partially as Class Actions.
162 É o que nos informa Antonio Gidi (A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos, p. 121). 163 (d) Orders in Conduct of Actions.
A alínea e165 fala da extinção do processo e das transações, que só terão validade após o deferimento do juiz e da ciência dos membros do grupo.
Finalmente, a alínea f 166 trata dos recursos ou, especificamente, do recurso de agravo a fim de que o tribunal reveja a decisão sobre a certificação.
A Rule 23 também prevê a possibilidade da ação coletiva passiva167 (defendant class action168), ou seja, a ação proposta contra um grupo que será representado em juízo por um dos integrantes dele.
Há também que se destacar as citizen actions169, correspondentes às ações populares ambientais do sistema americano, regulamentadas, principalmente, por duas leis federais: a Clean Air Act e a Clean Water Act170.
Observe-se, para concluir, que a legislação dos estados também pode pôr
165 (e) Dismissal or Compromise. 166 (f) Appeals.
167 Como ensina Antonio Gidi, “o seu uso mais comum (...) é para dar efeito erga omnes a uma decisão de
conteúdo declaratório ou injuntivo contra um grupo numeroso de pessoas que cometeram um mesmo ilícito civil ou com o objetivo de interpretar ou determinar a validade de um documento ou norma (lei, regulamento, decreto etc). A condenação do grupo-réu a pagar uma indenização em geral é condicionada à apresentação de defesas individuais: dificilmente uma sentença coletiva condenará o grupo-réu a pagar um valor determinado em dinheiro” (A class action ..., p. 469).
168 Expressão usada em oposição a plaintiff class action (ações coletivas ativas).
169 “Poder-se-ia conceituar a citzen action como o direito público de origem legislativa, exercitável por qualquer
cidadão ou pessoa jurídica, extraordinariamente legitimados, objetivando obrigar, judicialmente, os poluidores e o próprio Estado a respeitarem a legislação ambiental” (Antônio Herman V. Benjamin, A citizen action norte-
americana e a tutela ambiental, p. 67).
170 Dizemos principais, pois, ao que parece, atualmente, há várias outras leis que fazem referência à citizen
em destaque questões processuais coletivas171.
5.1.2. Canadá
O Canadá, apesar de localizado na América do Norte, sofreu, de início, maior influência da legislação inglesa (justamente por pertencer à Comunidade Britânica) do que da americana, ao menos no que diz respeito à legislação de âmbito federal172.
Já no que diz respeito às províncias, elas acompanham as regras da legislação dos Estados Unidos, com algumas peculiaridades. O Quebec, aliás, foi a primeira província a promulgar um estatuto de ação de classe, em 1978173. O código de processo civil da província de Quebec atribui legitimidade às pessoas jurídicas, às associações e às cooperativas para as ações coletivas (art. 1048)174.
171 Antonio Herman V. Benjamin cita os modelos de Nova York e do ‘uniform class action statute’:
“Finalmente, há o sistema do NY CPLR §§ 901-908, de 1975, e do Uniform Class Action Statute, de 1976, adotado pelos Estados de North Dakota e Iowa. É uma tentativa de, pela via legislativa, esmiuçar-se aquilo que a jurisprudência, no decorrer dos anos fixou” (A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico.
Apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor, p. 125).
172 Ao que consta, ainda, “... diferentemente do que ocorre na órbita do direito dos Estados Unidos, a
jurisprudência dos tribunais canadenses procedem à análise do pressuposto da ‘adequada representação’ (...) tão- somente para a hipótese da classe estar sendo demandada” (José Rogério Cruz e Tucci, ‘Class action’ e
mandado de segurança coletivo, p. 32).
173 Pedro da Silva Dinamarco, Ação civil pública, p. 26.
174 Andrea Giussani, ao comentar a legislação processual da província de Quebec, explica que “la procedibilità
dell’azione in forma rappresentativa è subordinata a un’autorizzazione che il giudice può concedere” e informa que “in tale sede deve valutarsi: l’esistenza di questioni comuni fra i membri della classe definita dall’attore (senza bisogno di identificarne i singoli componenti); l’impraticabilità di procedure alternative; il fumus boni
iuris della domanda; l’adeguatezza della rappresentanza che l’attore appare in grado di fornire” (Studi sulle
Vieram, em seguida, em 1992, a Ontario Class Proceedings Act 175e, em 1995, a Lei de Processamento Coletivo, da província de British Columbia176.
No âmbito federal (Federal Court Rules), as ações coletivas estão regulamentadas pela Regra 114, de 1998, denominadas representative
proceedings177.
As representative proceedings serão admitidas quando envolverem várias pessoas com interesse comum. A legitimidade será atribuída a qualquer integrante de determinada categoria, denominado class suitor. Os efeitos da decisão recairão sobre todos, ainda que não presentes no processo178.
5.2. Sistema latino-americano179
5.2.1. Argentina
175 Márcio Flávio Mafra Leal informa ainda que “em Ontário, em 15 de fevereiro de 1994 foi promulgada na
província de Ontário o Environmental Bill of Rights (EBR), que criou uma nova ação pela qual qualquer membro da comunidade pode processar poluidores que causem significativo prejuízo ao ambiente ou a um recurso natural público” (Ações coletivas: história, teoria e prática, p. 172).
176 Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Ações coletivas no direito comparado e nacional, p. 145.
177 Aluisio G. C. Mendes explica que as ações coletivas normalmente dirigem-se para os órgãos judiciais das
províncias, mas as normas federais exercem influências sobre as leis locais (Ações coletivas ..., p. 146).
178 Informações dadas por José Rogério Cruz e Tucci (Class action e mandado de segurança coletivo, p. 30-
33).
179 Interessante a menção ao código-tipo de processo civil para a América Latina, que Pedro Dinamarco faz ao
destacar o artigo 53, o qual “propõe que para a defesa coletiva seja concedida legitimidade ao Ministério Público, a qualquer interessado e às instituições ou associações de interesse social que, segundo a lei ou juízo do tribunal, garantam uma adequada defesa do interesse sub judice” (Ação civil pública, p. 35).
A Argentina demorou uns 20 anos mais que o Brasil para introduzir legislações de tutela coletiva.
Em âmbito federal, destaca-se o estatuto do consumidor, Lei nº 24.240/93, no qual se verifica a legitimidade das associações180 na defesa coletiva dos consumidores, além da autoridade nacional ou local e do Ministério Público181.
No âmbito das províncias182, importa citar a Constituição da Província de Buenos Aires que, em 1994, recebeu novos direitos e garantias similares aos consagrados pela ordem nacional183.
Além dela, destacam-se as províncias de La Pampa, Santa Fé e de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, como pioneiras da legislação coletiva184.
Por fim, ressalta-se o capítulo II, arts. 36 a 43, em especial o último, da Constituição Nacional, modificado (1994) para incluir o amparo coletivo na tutela dos interesses coletivos185.
180 “Para tanto, devem requerer autorização para funcionar, que será concedida quando seus fins se amoldarem às
exigências gerais contidas nas alíneas do art. 56 e às exigências específicas indicadas no art. 57, ambos da lei n. 24.240 (Estatuto do Consumidor)” (Pedro da Silva Dinamarco, Ação civil pública, p. 250).
181 Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Ações coletivas..., p. 169.
182 Júnior Alexandre Moreira Pinto informa que a República Argentina está dividida em 23 províncias e, nos
moldes da Constituição Americana, também criou uma dupla ordem judicial, qual seja, a justiça nacional e a justiça comum - equivalente a cada província (A tutela coletiva no direito argentino, p. 161).
183 Roberto Omar Berizonce, El poder judicial en las recientes reformas constitucionales argentinas, p. 192. 184 Conforme ensinamentos de Júnior Alexandre Moreira Pinto (A tutela coletiva no direito argentino, p. 162). 185 Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Ações coletivas ..., p. 169.
5.2.2. Uruguai
Apesar de ter demonstrado maior preocupação que muitos outros países da América Latina pelas ações coletivas, o Uruguai demorou aproximadamente uns 10 anos mais que o Brasil para incluí-las, por influência direta do Direito Mexicano, através do que se chamou processo de amparo186.
Há que destacar ainda a influência que o código geral de processo
uruguaio sofreu do código modelo de processo civil para a Ibero-América, fazendo menção à legitimidade do Ministério Público, das associações e de outros interessados, para a defesa coletiva, bem como à eficácia erga omnes da sentença187.
5.3. Sistema europeu188
“Confere-se legitimidade ao afetado, ao ombudsman e às associações de consumidores, na proteção contra lesões ou ameaças a direitos coletivos” (Júnior Alexandre Moreira Pinto, A tutela coletiva no direito argentino, p. 163).
186 Enrique Vescovi, La participación de la sociedad civil en el processo. La defensa del interes colectivo y
difuso. Las nuevas formas de legitimación, p. 180.
“O art. 43 da Carta Política permite que todas as pessoas possam propor a ação de amparo, desde que não haja outro meio de tutela judicial, para a declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade, contra lesão ou ameaça a direitos e garantias outorgados na Constituição, em tratado ou lei, por ato ou omissão de particular ou de autoridade pública” (Vera Lúcia R. S. Jucovsky, Considerações sobre a ação civil pública, p. 55).
187 Artigo 42 e artigo 220.
188 Como nos ensina Pedro da Silva Dinamarco, “ao contrário dos países da common law, de modo geral a
noção de demanda coletiva é recente e não faz parte da tradição jurídica da maioria dos Estados-membros da Comunidade européia. Além disso, não há a indispensável uniformidade de tratamento (...). Desta forma, não há qualquer norma processual de proteção aos interesses coletivos em termos comunitários, ...” (Ação civil pública, p. 29).
No entanto, Vera Lúcia R. S. Jucovsky, ao fazer comentários sobre a Comunidade Européia, fala da outorga de legitimidade às associações para preservação do meio ambiente, bem como destaca a Convenção do Conselho da