Primeiramente, incumbe revelar o significado da expressão condições da
ação. Assim como a ação encontra diversidades, as condições, naturalmente, acompanham tais diversidades.
A maioria dos autores brasileiros entende as condições como requisitos a preencher a fim de que o juiz possa apreciar o mérito. Podemos citar Nelson Nery Júnior e Rosa Nery248, Moacyr Amaral Santos249, Arruda Alvim250,
Há ainda quem tenha dito que a ausência de um pressuposto processual acarreta apenas irregularidade, não deixando de ter o processo existido, enquanto a ausência de uma condição leva a inexistência do direito de ação (Leonardo José Carneiro da Cunha, Interesse de agir na ação declaratória, p. 70-71).
Kazuo Watanabe251, Marcus Orione Gonçalves Correia252, Rodrigo da Cunha Lima Freire253, Pedro da Silva Dinamarco254, Joel Dias Figueira Júnior255, José Roberto dos Santos Bedaque256, Roberto João Elias257, Luiz Fernando Bellinetti258 e Marcelo Paulo Maggio259.
Somos adeptos desse entendimento, daí por que defendemos que as condições da ação melhor se expressariam como condições para a apreciação do pedido e não condições da ação260.
Outros, como Dinamarco261, Darlan Barroso262, José Eduardo Carreira Alvim263, Marcus Vinicius Rios Gonçalves264, Manuel Galdino da Paixão
249 Primeiras linhas de direito processual civil, p. 169. 250 Manual de direito processual civil, v. 1, p. 368. 251 Da Cognição no processo civil, p. 80.
252 Teoria geral do processo, p. 69, nota 15.
253 Condições da ação – enfoque sobre o interesse de agir, p. 72. 254 Ação civil pública, p. 180.
255 A metodologia no exame do trinômio processual: pressupostos processuais, condições da ação e mérito da
causa – o pensamento de Alfredo Buzaid, p. 336.
256 Pressupostos processuais e condições da ação, p. 49. 257 Condições da ação: relação com o objeto do processo, p. 74. 258 Ação e condições da ação, p. 263.
259 Condições da ação – Com ênfase à ação civil pública para a tutela dos interesses difusos, p. 61.
260 Outros ainda preferem a terminologia ‘condições de legítimo exercício do direito de ação’: Fabrício
Adroaldo Furtado, Extinção do processo e mérito da causa, p. 16 e José Carlos Barbosa Moreira, O novo
processo civil brasileiro, p. 39.
261 Instituições de direito processual civil, p. 315. 262 Manual de direito processual civil, v. 1, p. 80. 263 Teoria geral do processo, p. 139.
Júnior265, dizem que condições são requisitos para a existência do direito de ação e, em não sendo preenchidas, levarão à própria inexistência da ação.
Discordamos respeitosamente dessa opinião: as condições da ação, em nosso entender, são condições para a apreciação do pedido; a terminologia utilizada, por influência de Liebman, não revela o real alcance que o nosso legislador quis dar a elas. Já mencionamos que, muito embora Enrico Tullio Liebman tenha influenciado a legislação processual civil brasileira, no que se refere às condições da ação – fato que não se cogita negar -, trabalhou de maneira diversa com as conseqüências da não-observância das condições da ação. Para o autor, se o juiz entender ausente qualquer das condições, não terá realizado, na verdade, uma atividade jurisdicional e, portanto, não terá havido ação. No entanto, não foi essa a intenção do processo civil brasileiro. Assim, ao deparar-se com a falta de qualquer condição da ação, o juiz proferirá uma sentença sem apreciação do mérito, decisão possível somente por ser o juiz detentor da função jurisdicional, a qual lhe permite analisar as condições e reconhecer sua ausência.
Importa observar que as condições podem ser apreciadas em qualquer tempo e grau de jurisdição. Desse modo, será viável dizer, por exemplo, que não houve ação quando, ao final, o juiz considere a parte ilegítima? Se ajuízo uma ação dizendo que sou casada com fulano de tal, quero separar-me e junto uma certidão de casamento, em princípio sou parte legítima para propor essa ação. Constatada ao longo da ação a falsidade do documento, deve supor-se que não houve ação? Não houve processo? Se proponho uma ação em face de alguém sem obrigação em relação a mim, esse alguém vai ser citado (regra processual),
terá de contratar um advogado (regra processual) para se defender (regra processual), contestar, produzir provas (regra processual). Ora, o que houve não foi uma ação, não foi um processo? A máquina judiciária (detentora da função jurisdicional e, portanto, legítima para utilizar-se do processo) não foi acionada?
Logo, com ou sem o preenchimento das condições da ação, ação houve. O que pode não haver, conforme o caso, é a apreciação do mérito, já que o exercício da ação foi interrompido. A propósito, esta é a razão de ser das condições da ação: economia processual, segurança jurídica, proteção do Judiciário contra a má-fé, já que, num primeiro momento, não há como impedir a ocorrência de pretensões destituídas de licitude, formuladas por pessoas ilegítimas, sem necessidade da tutela jurisdicional. Daí também a razão de ser das custas processuais; daí a existência da sucumbência; a aplicação de penalidade para o litigante de má-fé, como barreiras para impedir ou, ao menos, dificultar a utilização indevida do Poder Judiciário.
Isso sem considerar os pressupostos processuais analisados antes das condições da ação266. Ou seja, acolhido algum vício do processo, sendo ele extinto por falta de um pressuposto processual, pode-se dizer que não houve ação? Parece que, sem esta, aquele é que não teria condições de surgir267.
265 Teoria geral do processo, p. 223-228.
266 José Carlos Barbosa Moreira compreende que a análise dos pressupostos deve preceder a das condições e,
na dúvida, o magistrado deve fundar-se em motivos de ordem prática. Exemplifica o autor: vendo-se o magistrado diante da coisa julgada e da ilegitimidade, obviamente deve preferir extinguir o processo pela primeira hipótese, que impedirá a repropositura da ação (Aspectos da ‘extinção do processo’ conforme o artigo
329 do CPC, p. 203).
267 Leonardo José Carneiro da Cunha entende que, enquanto a ausência das condições leva à inexistência da
ação, a ausência dos pressupostos não leva à inexistência do processo e tão-somente à sua invalidade (Interesse
de agir ..., p. 70-71). Partindo dessa opinião, perguntamos: por que o não-preenchimento das condições levaria à não-existência dessa, se processo existiu? A partir da iniciativa da ação é que se instaura a relação processual. Se o juiz, ao acolher a carência, extingue o processo, estará reconhecendo que houve uma ação, que formou um processo, processo esse que foi extinto sem apreciação do mérito, por não preencher as condições.
Não só o conceito das condições está envolto em diversidades, como ainda o momento em que declará-las.
Há quem defenda268- acompanhando o disposto na legislação processual, pensamento que dividimos - que as condições podem ser verificadas em qualquer tempo e grau de jurisdição269, uma vez que se trata de matéria de ordem pública sobre a qual não ocorre a preclusão. Claro está que, já na análise da petição inicial, o juiz pode e deve verificar se as condições da ação foram devidamente preenchidas. Tal análise preliminar, contudo, nem sempre é possível, o que faculta ao próprio réu, em sua contestação, preliminarmente
268 Nelson e Rosa Nery dizem que o juiz, no exame da peça vestibular, deve verificar a existência das condições
da ação, indeferindo a petição inicial diante de uma ilegitimidade de parte ou falta de interesse. No entanto, não restando evidentes nesse exame, estará impedido de indeferir a inicial, devendo prosseguir. Nesse caso, constatada posteriormente a falta de alguma condição da ação, haverá carência superveniente, que poderá ser decretada até a sentença, bem como ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição (Código de processo civil
comentado, p. 531 e 533). Vicente Greco Filho diz que o juiz pode decretar a carência em três momentos: ao despachar a inicial, na fase de saneamento e no momento de proferir a sentença final. Qualquer que seja esse momento, o processo será extinto sem julgamento do mérito (Direito processual civil brasileiro, p. 88).
Dinamarco diz que pode ser ao despachar a inicial, no julgamento conforme o estado do processo, em qualquer
outro momento intermediário ou mesmo ao final. Em qualquer um deles, no entanto, o juiz estará proibido de julgar o mérito, se se convencer de que o que falta é uma condição (Instituições de direito processual civil, p. 316). Rodrigo da Cunha Lima Freire diz que “não é o momento procedimental idôneo a determinar se a questão decidida diz respeito à condição ou ao mérito da causa, pois, apesar de caber ao juiz verificar as condições da ação antes mesmo da citação do réu, é possível que se decida sobre as mesmas em qualquer tempo e grau de jurisdição” (Condições da ação – enfoque sobre o interesse de agir, p. 61).
269 Os tribunais também, em grande parte, acompanham esse entendimento:
“Condições da ação. Legitimação ad causam. Extinção do processo. 1. A apreciação dos pressupostos e das condições da ação inicia-se desde a petição inicial, continuando em todas as fases processuais, até o julgamento definitivo da lide (art. 267, VI, § 3º, CPC). A preclusão é sanção imposta à parte e não ao juiz, qualquer que seja o grau de jurisdição ordinária. 2. Recuso improvido” (REsp n. 93557-RJ, 1ª T. STJ, j. 16/12/96, DJU 24/02/97, p. 3297).
“Condições da ação. Apreciação pelo tribunal. 1. O § 3º do art. 267 do CPC permite que o Tribunal ad quem aprecie, de ofício, as matérias constantes dos incisos IV, V e VI do mesmo dispositivo, ‘ enquanto não proferida sentença de mérito’. 2. A sentença de mérito proferida em primeiro grau não impede que o tribunal conheça dessas matérias ainda que ventiladas, apenas, em fase de recurso, ou mesmo de ofício. 3. O recurso especial não se presta para reexaminar provas (Súmula nº 7 – STJ). 4. Recurso especial não conhecido” (REsp n. 50227–GO, 3ª T. STJ, j. 27/08/96).
alegar a carência da ação270. Em muitos casos, somente com a realização da instrução, logra o magistrado identificar a ausência de alguma condição da ação. Por fim, mesmo que o processo esteja em instância superior, nada impede de verificar as condições da ação, desde que o recurso em análise seja ordinário, já que os recursos especial e extraordinário, vista a necessidade do prequestionamento, não são a via adequada para acolher a ausência de condições da ação. Nesse caso, em havendo julgamento, será sempre sobre o mérito271.
Embora o legislador processual civil brasileiro seja claro ao mencionar que as condições podem verificar-se em qualquer tempo e grau de jurisdição, há
270 Por ser matéria de ordem pública, a carência pode ser alegada a qualquer tempo. O réu, em sua defesa, deverá
fazê-lo, o que não o impedirá, no entanto, de alegar posteriormente, ficando sujeito, se for o caso, às custas de retardamento (art. 301, § 4º, CPC).
271 Apesar de encontrarmos julgados em sentido contrário, permitindo análise das condições da ação em sede de
recurso especial: “Recurso especial. Condições da ação. Conhecimento pelo STJ. I. Caracterizado o dissenso entre o acórdão recorrido e o paradigma colacionado, quanto à natureza da isenção, impõe-se, na espécie, o conhecimento do recurso, aplicando-se o direito à espécie. II. No contexto assinalado, deve o órgão julgador limitar-se ao exame da questão federal colacionada, mas se, ao assim proceder, tiver de julgar o mérito da controvérsia, pode, de ofício, conhecer das matérias atinentes às condições da ação e aos pressupostos processuais. III. Recurso especial conhecido, a fim de se julgar extinto o processo sem julgamento do mérito (CPC, artigo 267, VI)” (REsp n. 112579-SP, 2ª T. STJ, j. 24/04/97, DJU 12/08/97, p. 36275).
Na doutrina, também há adeptos dessa compreensão:
“Pensamos, todavia, que é plenamente possível haver a declaração da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação, de ofício, em qualquer recurso, mesmo que seja o recurso especial ou o recurso extraordinário (...). Portanto, em princípio, não há preclusão quanto aos pressupostos processuais e as condições da ação (art. 267, § 3º) e isto serve a qualquer recurso, inclusive os constitucionais, pois não se está discutindo o cabimento do recurso” (Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condições da ação – enfoque sobre o interesse de
agir, p. 90).
Ver também Nelson Luiz Pinto (Recurso especial para o STJ, p. 139) e Gleydson Kleber Lopes de Oliveira (Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de decisão acerca de questão de ordem pública sem que
se trate da matéria impugnada, p. 269).
No entanto, o próprio STJ tem decisões impedindo essa análise. Pode-se dizer que a maioria é nesse sentido. A própria súmula nº 211 do STJ fala da necessidade do prequestionamento. Veja-se uma decisão: “Processo civil – RECURSO ESPECIAL – No âmbito do recurso especial só se decide a respeito dos temas que, prequestionados no Tribunal a quo, foram atacados nas razões do recurso especial; dessa regra não se excluem as condições da ação e os pressupostos processuais” (AgREsp n. 94883–SP, 3ª T., j. 10/04/2000, DJU 08/05/2000, p. 00088). Ainda, conforme ensinamentos de Pedro da Silva Dinamarco, as condições da ação também poderão ser apreciadas incidentalmente no processo executivo, através da exceção de pré-executividade, independentemente de embargos (Ação civil pública, p. 179).
quem afirme que só é possível analisá-las no início, quando da análise da petição inicial. Existe até uma teoria sobre a questão - teoria da asserção - que defende examinar as condições da ação statu assertionis (daí o nome asserção), sob pena de, não o fazendo, não poder mais julgar como condições para a apreciação do mérito e sim como o próprio mérito272.
Não concordamos, pelo já exposto e ainda pelas conseqüências que essa compreensão pode surtir. Na verdade, analisar as condições como mérito, independentemente do momento, fere o devido processo legal, já que aquele com direito de propor novamente a ação, para fazer valer um direito, deixa de tê- lo, vista a coisa julgada material que ocorre nesse tipo de julgamento. Em nosso entender, porém, não se desconsidera que a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual273 sejam analisados, na maioria das vezes, quando da análise
272 Acompanham a teoria: Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, p. 79; Joel Dias Figueira Júnior,
A metodologia no exame do trinômio processual: pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa – o pensamento do prof. Alfredo Buzaid, p. 339; José Roberto Bedaque, Os pressupostos processuais e
as condições da ação, p. 54; Luiz Fernando Bellinetti, Ação e condições da ação, p. 263; Marcelo Paulo
Maggio, Condições da ação – com ênfase à ação civil pública para a tutela dos interesses difusos, p. 66. Grinover, Dinamarco e Araújo Cintra referem-se à teoria da asserção com outro nome: “... duas posições
podem ser adotadas: para a primeira (teoria da apresentação), mesmo que venha a final, a decisão será de carência da ação; para a segunda (teoria da prospectação), a sentença nesse caso será de mérito” (Teoria geral do
processo, p. 269).
Dinamarco, ao criticar a teoria da asserção, apresenta algumas objeções que, de acordo com ele, nunca foram
satisfatoriamente respondidas: “a) só advogados menos preparados iriam incorrer na carência de ação, porque os competentes sabem construir suas petições iniciais dissimulando a falta de uma das condições da ação; b) ao dar provimento à apelação interposta contra uma sentença ‘de mérito’ fundada no fato de uma das partes ser estranha à relação substancial controvertida (ação de despejo movida a quem não é inquilino), ao tribunal seria permitido examinar as verdadeiras questões de mérito e julgar procedente a demanda, sem suprimir um grau de jurisdição (CPC, art. 515, § 1º); c) se fosse de mérito a sentença que reconhece tratar-se de dívida de jogo (‘improcedência da demanda’), a coisa julgada que se formará em torno dela impediria a plena vigência do art. 814 do Código Civil, porque eventual pagamento que se faça seria pagamento de dívida inexistente e não, simplesmente, não suscetível de cobrança judicial (obrigação natural); d) se em dois ou mais processos o mesmo autor pediu a anulação do mesmo ato ou contrato, mas com fundamentos diferentes, a anulação decretada em um deles conduziria o juiz a concluir, nos demais, que o autor não teria direito à anulação (mas todos entendem que o caso é de falta de interesse de agir, porque o resultado almejado já foi obtido) etc. Para superar essas e outras objeções a uma tese arbitrária e absolutamente desnecessária no sistema, a teoria da asserção busca subterfúgios e precisa propor novas interpretações de uma série de conceitos e institutos jurídico-processuais arraigados na cultura ocidental, como o mérito, o da coisa julgada material e até mesmo o de condições da ação. Para aceitá-la seria
da petição inicial. Por sua vez, a legitimidade de partes, mais comumente, poderá depender de outras provas que não acompanham nem a inicial nem a contestação e poderá dar ensejo a uma apreciação tardia, o que, de qualquer forma, não modifica a análise posterior para análise de mérito.
Importante ainda destacar que as condições da ação, presentes quando da análise da petição inicial, podem desaparecer no curso do processo, caso em que cumpre extingui-lo sem a apreciação do mérito. De outro lado, é possível ainda que todas ou alguma das condições faltem no início, ausência que se preenche ao longo do processo e que autoriza então a análise do mérito274.
Nessa discussão, portanto, insere-se a coisa julgada, que pode ser formal e/ou material, deixando o legislador claro que somente as decisões que apreciem o mérito fazem coisa julgada material, de onde a importância de discutir a natureza da decisão que julga as condições da ação.
indispensável uma mudança muito significativa na ordem jurídico-positiva do processo e em uma série de pilares da cultura processual de função romano-germânico” (Instituições de direito processual civil, p. 317-318).
273 Nem sempre, no entanto, será possível acolher a impossibilidade jurídica do pedido no início, com a simples
análise da petição inicial. Às vezes, nem mesmo com a contestação o juiz tem elementos para julgar o pedido como juridicamente impossível, por falta de provas. Por exemplo, fulano ajuíza uma ação para cobrar dívida de jogo, fato que esconde do juiz, juntando uma declaração de dívida do réu. O réu, em sua defesa, apesar de alegar provir a dívida de jogo, não tem prova documental para descaracterizar a do autor. Nesse caso, realizada a instrução, constata-se, mediante prova oral, tratar-se de dívida oriunda de jogo de azar. O juiz, quando da prolação da sentença, extingue o processo, sem julgamento do mérito, por acolhimento de carência da ação. Da mesma maneira, o interesse processual pode ser verificado posteriormente, como no caso de uma ação de cobrança proposta por alguém que se declare credor de uma quantia, juntando documento comprobatório dessa dívida, que não um título executivo. Em sua defesa, o réu informa que a dívida está consignada em um título executivo (um cheque) em poder do credor; no entanto, em réplica, o autor nega a existência de referido título. Realizada a instrução, constata-se a existência do título (o próprio credor junta o título que ele acabou encontrando). Nesse caso, a via jurisdicional de conhecimento é inadequada. O processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito, a fim de eleger a via executória para o caso.
274 Ainda, pode haver julgamento antecipado do mérito (provisório) e verificar-se posteriormente a falta de
Quanto aos tipos de decisões que a falta das condições acarreta, não há consenso. A lei processual civil é clara e diz que o processo será extinto sem resolução275 do mérito quando não concorrerem quaisquer das condições da ação (art. 267, VI), o que tornaria a referida decisão uma sentença terminativa276.
Julgar o autor carecedor da ação tem o mesmo significado, já que o processo vai ser extinto sem resolução do mérito, pela falta de qualquer condição da ação. Parece-nos, no entanto, que a expressão carência da ação, usada pelo legislador, refere-se à hipótese de o réu, quando da apresentação de sua defesa, alegar, em preliminar, ser o autor carecedor da ação por não preencher as condições da ação. Todavia, o que se percebe é o uso generalizado da expressão, ainda que não tenha sido o réu a evidenciar em sua defesa tal ausência277.
Sendo assim, questionamos: ainda que o juiz, quando da análise da petição inicial, verifique o não-preenchimento de qualquer das condições, o processo se extinguirá sem resolução do mérito por indeferimento da petição inicial ou por carência da ação? Pensamos que o mais correto, se houve apenas verificação da petição inicial, seria a extinção do processo sem resolução do mérito, por indeferimento da petição inicial, quando a parte for manifestamente ilegítima (art. 295, II), quando o autor carecer de interesse processual (art. 295,
275 A Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que entrou em vigor 6 meses após a sua publicação, alterou o
artigo 267, ao substituir a expressão “extingue-se o processo sem julgamento do mérito” pela “extingue-se o processo, sem resolução do mérito”. Justificou o legislador que nem sempre há julgamento como, v.g., quando há homologação de um acordo.
276 Teresa Alvim fala em sentença processual típica para a extinção do processo sem julgamento do mérito por
falta de uma condição da ação (Nulidades do processo e da sentença, p. 33).
277 A expressão ‘carência da ação’ é criticada por alguns. Rodrigo da Cunha Lima Freire, v.g., diz que melhor