Como visto anteriormente, o processo possui caráter instrumental, sendo uma garantia de proteção a direitos do indivíduo e o único meio possível para a imposição de sanções penais por parte do Estado. Diante disso, o processo deve está “em conformidade com o Direito”73, a fim de evitar ações estatais arbitrárias e, assim, promover um
procedimento justo e isonômico74.
70 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, pp. 119-121.
71 LOPES JUNIOR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017,
pp. 29-30.
72 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, pp. 70-72. 73 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: Introdução ao direito processual civil, parte
geral e processo de conhecimento. 19. ed. Salvador: Jus Podivm, 2017, p. 73.
74 MEDINA, Eduardo Coelho Sauandaj. A aplicação da prisão preventiva em face dos princípios
constitucionais do devido processo legal e presunção de inocência. 2010. 78 f. TCC (Graduação) - Curso de
Essa concepção advém do princípio do devido processo legal, consagrado na Constituição, no seu art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”75. Fred Didier Jr. o conceitua como princípio de conteúdo complexo,
do qual se extraem outras normas e direitos fundamentais, estruturantes de um modelo constitucional de processo brasileiro76.
O desrespeito a algum desses preceitos viola diretamente a construção de um processo justo e devido, bem como a constituição e consecução de um Estado Democrático de Direito, no qual o poder estatal sofre limitações.77
O referido princípio é direito fundamental e possui duas dimensões, uma substancial e outra formal ou procedimental. Esta corresponde à concepção acerca do devido processo legal como um conjunto de garantias processuais. Já a dimensão substancial relaciona o princípio como um “fundamento constitucional das máximas da proporcionalidade e da razoabilidade”78, vedando a elaboração e aplicação de normas injustas e desarrazoadas79,
bem como atividades estatais arbitrárias.
O devido processo legal é de observância obrigatória no sistema penal, tendo em vista que este pode promover interferências mais gravosas na esfera jurídica do indivíduo, como no seu status libertatis. Muitos autores denominam esse princípio de devido processo penal, conceituando-o como fonte das garantias processuais a serem respeitadas e seguidas no exercício da persecução penal80.
São exemplos de algumas dessas garantias processuais: o tratamento do acusado segundo à presunção de inocência, o direito de defesa (ampla defesa e contraditório), a razoável duração do processo, a garantia do juiz natural e imparcial, o tratamento paritário entre as partes, a publicidade dos atos processuais, a motivação das decisões judiciais, a vedação às provas ilícitas, o direito a não autoincriminação, a legalidade da execução penal, além de outras prerrogativas constitucionais.81
75 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 mar. 2018.
76 DIDIER JUNIOR, Fredie. op cit., pp. 74-77.
77 NAKAHARADA, Carlos Eduardo Mitsuo. Prisão preventiva: direito à razoável duração e necessidade de
prazo legal máximo. 2015. 152 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015, p.24.
78 DIDIER JUNIOR, op cit., p. 78.
79 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 43.
80 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 42. No mesmo sentido: TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal
brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 p. 79.
81 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed. São Paulo:
Cumpre afirmar que o mencionado princípio, como fonte de mandamentos constitucionais garantidores, em especial da presunção de inocência, da razoável duração do processo e da proporcionalidade, este na sua concepção substancial, está intimamente relacionado à garantia do direito de liberdade de um indivíduo, cuja interferência não deve ocorrer de forma desmedida e abusiva.
Nessa concepção, Rogério Lauria Tucci defende a existência de três postulados básicos do devido processo penal:
E tudo isso, com pleno vigor de três postulados básicos, quais sejam os atinentes à inadmissibilidade de sujeição à persecutio criminis sem que tenha ocorrido a prática de fato típico, antijurídico e culpável, e haja, correlatamente, indícios de autoria (nulla informatio delicti sine crimen et culpa); à jurisdicionalização da imposição de pena ou de medida de segurança (nulla poena sine iudicio); e à vedação de realização satisfativa do ius puniendi, provisória ou definitivamente, antes de transitada em julgado sentença condenatória (nulla executio sine titulo).82
O último postulado explicitado demonstra a vedação da antecipação da pena antes do trânsito em julgado da sentença em razão da observância do devido processo legal. A privação de liberdade do indivíduo durante o trâmite processual não pode ocorrer sem o respeito aos direitos e garantias fundamentais, o que repercute na natureza e finalidade da prisão preventiva.
Consoante já analisado no capítulo anterior, esse instituto somente é permitido quando determinado por autoridade judiciária competente mediante decisão escrita e motivada e nos casos estritamente definidos em lei (art.5º, LXI, da CF/8883). Além disso, a lei e a Constituição impõem a sua funcionalidade destinada à tutela da efetividade processual, tendo em vista o próprio postulado da presunção de inocência (Art. 5º, LVII, da CF/8884), o qual será desenvolvido a seguir, vedando a antecipação da "realização satisfativa do ius puniende".
O instituto se revelaria inconstitucional no momento em que se voltasse à finalidade retributiva.85
Dessa forma, segundo entende Odone Sanguiné, a prisão preventiva não é ilegítima frente ao devido processo legal, não configurando este um "obstáculo constitucional" à imposição daquela, conquanto que atendido os "pressupostos e finalidades constitucionalmente legítimas" do referido princípio. Isso porque, a determinação de medidas
82 TUCCI, loc cit.
83 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02 maio. 2018.
84 Ibidem, acesso em: 02 maio 2018.
85 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio
de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816- 9 Copiar>. Acesso em: 29 mar. 2018.
cautelares é, a depender do caso concreto, imprescindível à tutela da eficácia do processo, assim, a prisão provisória deve ser voltada a atender apenas a este fim, não podendo configurar em antecipação de pena.86