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Ponto nebuloso sobre o instituto da consulta pública é a ausência de um iter procedimental único para a consulta pública. Cada órgão é o responsável pelo estabelecimento de seu procedimento (regras para por projeto de norma em consulta,

prazos, formas de recebimento de manifestações, forma de análise dessas manifestações, resposta aos manifestantes, etc), restando aos interessados em participar

desse processo democrático, o ônus de aprender e compreender as diversas regras que são postas.

O que se tem em comum é que o instrumento de consulta pública se guia pelos princípios da transparência e da publicidade e estes são divididos em duas fases. Primeiramente o órgão normatizador deve elaborar minuta de norma que será submetida à apreciação pública, por um prazo determinado. Regra geral, a publicidade desse documento é feita através da divulgação de abertura de consulta pública através do Diário Oficial. Com o avanço dos meios tecnológicos, hoje é bastante comum o uso da rede mundial de computadores na consulta pública. Os órgãos divulgam-na em seus endereços eletrônicos, e também através deles recebem as manifestações dos interessados.

A segunda fase consiste na própria análise das manifestações que são enviadas, e da resposta que deve ser dada aos administrados que participaram do procedimento. Diversos autores defendem, nesse ponto específico, a aplicação do princípio da motivação dos atos públicos, onde a administração pública deve responder, de forma fundamentada, o motivo do deferimento ou indeferimento de determinada sugestão consulta (BRUNA, 2003; ARAGÃO, 2006; BINENBOJM, 2006).

Segundo Di Pietro (2001, p. 82), “o princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões”. Com relação à obrigatoriedade de atendimento ao princípio, a mesma autora afirma que “a sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle da legalidade dos atos administrativos” (p. 82).

Outro ponto que merece evidência é o caráter meramente consultivo e não vinculado ao procedimento da consulta pública. Assim, apesar do administrado participar com sugestões e críticas à minuta da norma, não há garantia de que sua participação será de fato acatada pela administração pública.

Por essa razão destaca-se mais uma vez a importância, neste procedimento, da observância ao princípio da motivação dos atos públicos, acima referido, pois obriga a administração pública a ofertar uma resposta ao cidadão que participou do procedimento, evitando a transformação de um importante instrumento de participação popular num embuste administrativo.

Qual o efeito prático das decisões originárias de uma consulta pública? Indaga-se, portanto, se o regime democrático adotado pelo Brasil admite a faculdade de participação efetiva da sociedade. Então, por que sua participação não vincula o administrador? E por que não garantir o direito do participante da consulta em ver a sua contribuição acatada e fundamentada ou justificada pelo seu não acatamento? Tais questões, por certo, implicariam um comprometimento maior do Poder Público em tornar suas ações transparentes e públicas (GODOY, 2007, p. 15).

Em 2004, iniciou na Câmara dos Deputados a tramitação de projeto de lei que dispõe sobre a gestão, a organização e o controle social das agências reguladoras, estabelecendo algumas regras específicas no que concerne à adoção da consulta pública por essas instituições.

O projeto de lei nº 3337/2004, de iniciativa do Poder Executivo, é fruto das recomendações de Grupo de Trabalho Interministerial criado pelo Presidente da República, e que tinha por finalidade “(i) analisar o arranjo institucional regulatório no âmbito federal; (ii) avaliar o papel das agências reguladoras; e (iii) propor medidas corretivas do modelo adotado” (BRASIL, 2004b).

No que concerne à consulta pública, a exposição de motivos do projeto de lei defende a necessidade de seu aperfeiçoamento, bem como a ampliação geral de instrumentos de controle social das agências como forma de legitimar as ações regulatórias.

O desenvolvimento de instrumentos de controle social das Agências é um avanço imprescindível para o bom funcionamento do modelo, na medida em que esse controle atua como elemento de legitimidade e eficácia na ação regulatória. Nesse sentido, a experiência internacional indica que o desenvolvimento de reguladores independentes deve ser balanceado por mecanismos mais eficientes de controle social e de prestação de contas. É na ampliação desses instrumentos que se concentra a maior inovação do projeto de lei. São instituídos, estendidos ou ampliados os mecanismos de controle, responsabilização e transparência como consulta pública, apresentação de relatórios anuais ao Ministério setorial e às duas Casas do Congresso Nacional, obrigatoriedade do contrato de gestão entre o Ministério e a Agência, e criação de Ouvidorias em todas as Agências Reguladoras. Assim é que o projeto de lei reserva o Capítulo I para o processo decisório das Agências, nele prevendo: a) a decisão colegiada, em regra, como forma de respaldar as decisões do regulador (art. 3º); b) obrigação, para todas as agências de realizar consulta pública, além da necessidade de ampla divulgação dos resultados da consulta e audiência pública realizadas (arts. 4º e 7º); e c) direito das associações de defesa do consumidor/usuário de indicarem até três representantes especializados para acompanhar os processos de consulta pública, custeados dentro das disponibilidades orçamentárias pela própria Agência (art. 4º, §5º) (BRASIL, 2004b).

Os requisitos de aperfeiçoamento da consulta pública que constam no projeto de lei são: a) estabelecimento de rol de atos normativos que devem ser submetidos à consulta pública; b) prazo mínimo de trinta dias para a consulta ficar disponível para recebimento de sugestões; c) obrigatoriedade de publicação de toda informação referente a consulta pública, inclusive material utilizado para embasar a elaboração da proposta; d) obrigatoriedade de constar no Regimento Interno das agências reguladoras os critérios a serem observados por ocasião da adoção do procedimento de consulta pública; e) possibilidade das associações de defesa do consumidor/usuário indicarem um representante para acompanhar o procedimento e prestar assessoramento à entidade, sendo os custos de responsabilidade das agências reguladoras; f) e obrigatoriedade da administração pública responder de modo fundamentado às manifestações dos interessados.

O estabelecimento de um rol de atos normativos que devem ser submetidos à consulta pública antes da tomada de decisão final, como propõe o art. 4º do Projeto de Lei 3337/2004, poria fim à discussão sobre a discricionariedade do agente público –

regra geral decisão da Diretoria Colegiada - em colocar apenas determinados temas sob consulta.

Art. 4º - Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão, as minutas e propostas de alterações de normas legais, atos normativos e decisões da Diretoria Colegiada e Conselhos Diretores de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados (BRASIL, 2004c).

O estabelecimento de prazo mínimo de trinta dias para a consulta ficar disponível para o recebimento de manifestações é condição imprescindível para que o interessado tenha tempo razoável para tomar conhecimento do assunto, analisá-lo e emitir sugestões.

§ 1º O período de consulta pública iniciar-se-á sete dias após a publicação de despacho motivado no Diário Oficial da União e terá a duração mínima de trinta dias (BRASIL, 2004c).

Sendo a consulta pública procedimento pelo qual o interessado emite opinião sobre determinado documento construído unilateralmente pela administração pública, é imperioso para garantir a paridade nesse processo dialético, o acesso pelo peticionante a todas as informações utilizadas para fundamentar o projeto posto em consulta. Por isso a necessidade da administração pública disponibilizar esses documentos. Além disso, a divulgação dessas informações também caracteriza a publicidade e transparência dos atos administrativos.

§ 2º As Agências Reguladoras deverão disponibilizar, em local especificado e em seu sítio na Rede Mundial de Computadores – Internet, em até sete dias antes de seu início, os estudos, dados e material técnico que foram utilizados como embasamento para as propostas colocadas em consulta pública (BRASIL, 2004c).

Representa grande inovação a previsão de indicação de representante por parte das associações de defesa do consumidor, da ordem econômica e da livre concorrência com a função de acompanhar o procedimento de consulta pública, desde a publicação de sua abertura até a elaboração do relatório final.

§ 4º É assegurado às associações constituídas há pelo menos três anos, nos termos da lei civil, e que incluam, entre suas finalidades, a proteção ao consumidor, à ordem econômica ou à livre concorrência, o direito de indicar à Agência Reguladora até três representantes com notória especialização na matéria objeto da consulta pública, para acompanhar o processo e dar assessoramento qualificado às entidades e seus associados, cabendo à Agência Reguladora arcar com as despesas decorrentes, observadas as disponibilidades orçamentárias, os critérios, limites e requisitos fixados em regulamento e o disposto nos arts. 25, inciso II, e 26 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (BRASIL, 2004c).

§ 5º O acompanhamento previsto no §4º será proporcionado ao representante nas fases do processo entre a publicação de sua abertura até elaboração de relatório final a ser submetido à decisão da Diretoria Colegiada ou Conselho Diretor, ressalvado o acesso a dados e informações que sejam classificados como sigilosos na forma do art. 23 da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991(BRASIL, 2004c).

A garantia dessa representação, custeada pelo orçamento da própria agência, significaria o restabelecimento do equilíbrio de forças entre a administração pública e a sociedade civil. O projeto de lei dispõe ainda que as agências reguladoras devem prever, em seus regimentos internos, os critérios a serem observados nas consultas públicas. É importante que os interessados saibam, previamente, quais os critérios utilizados pelas agências reguladoras para adotar o procedimento de consulta pública. Por fim, há previsão da publicação dos resultados das consultas públicas e da obrigatoriedade de resposta fundamentada àqueles que enviaram manifestações.

Art. 7º Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação dos interessados nas decisões a que se referem os arts. 4º e 5º deverão ser disponibilizados em local especificado e no sítio da Agência Reguladora na Internet, com a indicação do procedimento adotado, sendo que a participação na consulta pública confere o direito de obter da Agência Reguladora resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais (BRASIL, 2004c).

Essas propostas de aperfeiçoamento da consulta pública refletem por um lado a crescente utilização pelas agências reguladoras do procedimento de consulta pública como instrumento de participação da sociedade, em maior ou menor grau, e por outro, a deficiência de regras específicas para adoção desse procedimento. Impõe-se, portanto, a transparência na utilização desse instrumento que apesar das suas limitações, propicia a intervenção direta do administrado no processo de produção normativa desses novos órgãos.

6 A CONSULTA PÚBLICA NA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA