Consta do Manual de ANOP que nas deliberações podem ser veiculadas recomendações e determinações para “sanar alguma deficiência identificada pela auditoria”295, em que pese a ausência de previsão de emissão de determinações nos padrões internacionais publicados pela INTOSAI. A ausência de previsão para emissão de determinações guarda coerência com o exercício do controle externo em dimensão colaborativa que, como visto na seção 2.2.2 deste trabalho, dada a fragilidade e a abstração dos parâmetros de controle, o uso de instrumentos coercitivos não se mostra adequado.
Entretanto, a Constituição conferiu ao TCU a competência para emitir determinações diante de ilegalidades, como visto na seção 2.2.2.1, de qualquer natureza. Assim, ainda que as ANOP dirijam-se preponderantemente à avaliação de performance, é possível que o TCU se depare com eventual ilegalidade e, diante de sua obrigação constitucional, emita determinações. Ressalte-se que se trata de uma atuação residual do TCU, não sendo o controle de conformidade um objetivo das ANOP. Além disso, a emissão de determinações, atos de comando que são, deve se submeter aos limites constitucionalmente previstos para atuação do
293 “144 As propostas que visem à melhoria do desempenho administrativo ou operacional são um dos aspectos
mais importantes das auditorias operacionais. Conquanto os aperfeiçoamentos requeridos, e não os meios para alcançá-los, constituam o objetivo das deliberações, convém indicar os aspectos que devem ser examinados pelo gestor na busca de soluções”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Manual de auditoria operacional. 3.ed. Brasília: TCU, Secretaria de Fiscalização e Avaliação de Programas de Governo (Seprog), 2010. Disponível em: <file:///E:/Documents%20and%20Settings/Leia/Meus%20documentos/ Downloads/Manual%20ANOP_portugues%20(1).pdf>. Acesso em: 20 nov. 2019).
294 “145 Ao formular proposta de deliberação, a equipe deve considerar o custo da implementação e a economia
de recursos decorrente, pois o custo não deve superar os benefícios esperados. Também é importante destacar os aspectos mais relevantes e evitar quantidade excessiva de deliberações, que pode desviar o foco do gestor da implementação de providências que sanem as principais deficiências do objeto auditado. Também poderá dificultar o monitoramento das deliberações e levar a custo benefício inadequado”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Manual de auditoria operacional. 3.ed. Brasília: TCU, Secretaria de Fiscalização e Avaliação de Programas de Governo (Seprog), 2010. Disponível em: <file:///E:/Documents%20and%20Settings/Leia/Meus%20documentos/Downloads/Manual%20ANOP_portu gues%20(1).pdf>. Acesso em: 20 nov. 2019).
295 “193 As propostas de encaminhamento são recomendações e determinações que a equipe de auditoria
demonstra serem necessárias e que contribuirão para sanar alguma deficiência identificada pela auditoria”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Manual de auditoria operacional. 3.ed. Brasília: TCU, Secretaria de Fiscalização e Avaliação de Programas de Governo (Seprog), 2010. Disponível em: <file:///E:/Documents%20and%20Settings/Leia/Meus%20documentos/Downloads/Manual%20ANOP_portu gues%20(1).pdf>. Acesso em: 20 nov. 2019).
TCU, devendo se dirigir somente para sanear ilegalidades frontais, sob pena de interferir fora dos padrões constitucionalmente previstos para a atuação do TCU, avançando sobre a esfera de discricionariedade da administração e, assim, substituindo o administrador público.
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Como buscou-se demonstrar neste capítulo, além do tradicional papel, de cunho liberal, de controle (de legalidade) coercitivo das finanças públicas, ao TCU foi atribuída competência para fiscalizar a totalidade do cotidiano da Administração Pública sob novas lentes: legitimidade e economicidade. Trata-se de controle inspirado no movimento do NPM e oriundo de instituições de controle do modelo de controladorias, desprovidas de enforcement, que se destina a saciar nova demanda da sociedade por melhoria gerencial da administração. Destina-se à apreciação do mérito administrativo, da avaliação das escolhas efetuadas pelo administrador e, consequentemente, de seus resultados. É controle que se exerce sob parâmetros subjetivos, que exigem do TCU uma abordagem diferente da adotada no exercício do tradicional controle de legalidade, cuja ação fiscalizadora está rigidamente parametrizada pelas normas”.296 Por serem parâmetros eivados de subjetividade, que se voltam à avaliações das escolhas sob a ótica da “moral”297 e da “justiça”298, entende-se que o controle exercido pelo TCU deve se dar sobre novas bases. Daí que se conclui que, ao TCU, foi atribuída competência para exercer o controle em duas dimensões: coercitiva, quando no exercício de sua missão tradicional de controle de conformidade; e colaborativa, quando na apreciação da gestão pública sob a ótica gerencial.
Na atuação em dimensão colaborativa, objeto deste trabalho, o TCU exerce papel de parceiro da Administração299, de colaborador.300 É que por ser missão cuja subjetividade impera e
296 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 4.ed.
rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p.302.
297 “A legitimidade do gasto público no Brasil como fenômeno interdisciplinar e, seu controle, como método de
leitura moral das escolhas orçamentarias realizadas por governantes e governados”. (BARBOSA, Antonio Blecaute Costa. A legitimidade do gasto governamental no Brasil: as condições de possibilidade do controle externo pelo Tribunal de Contas da União após a Constituição Federal de 1988. 268 f. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) – Programa de Estudos Pós-Graduados em Ciências Sociais, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2018. p.234-235).
298 Sustenta o autor que: o “conceito de economicidade, originário da linguagem dos economistas, corresponde,
no discurso jurídico, ao de justiça”. (TORRES, Ricardo Lobo. O Tribunal de Contas e o controle da legalidade, economicidade e legitimidade. Revista do TCE/RJ, Rio de Janeiro, n.22, p.39, jul. 1991).
299 BUGARIN, Paulo Soares. Reflexões sobre o princípio constitucional da economicidade e o papel do TCU.
Revista do Tribunal de Contas da União, v.29, n.78, p.41-45, out./dez., 1998. Disponível em: <https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/1224/1278>. Acesso em: 20 nov. 2019.
300 WILLEMAN, Marianna Montebello. O desenho institucional dos Tribunais de Contas e sua vocação
para a tutela da accountability democrática: perspectivas em prol do direito à boa administração pública no Brasil. Tese (Doutorado) – Departamento de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2016.
por assentar-se sobre parâmetros frágeis de controle, o uso da força coercitiva não parece ser adequado. A efetividade de sua atuação se dará na medida da sua capacidade de persuasão, de dialogar com os atores envolvidos. Portanto, o TCU, no controle em dimensão colaborativa, necessita retirar sua toga de julgador e assumir o papel de colaborador.
Buscou-se demonstrar, também, que para cada dimensão em que o TCU exerce sua competência existem instrumentos correspondentes de controle. Determinações (“atos de comando”), por serem cogentes, são instrumentos característicos do exercício em dimensão coercitiva; recomendações, da dimensão colaborativa. Aliás, dada a gravidade de sua repercussão, qual seja interferir diretamente na esfera de atuação do gestor público, a emissão de determinações se sujeita a três seguintes limites: devem se dirigir a correção de ilegalidades frontais; devem prescrever “o que fazer” para sanar a ilegalidade; e não devem se dirigir à questões sujeitas à esfera de discricionariedade do gestor, às suas escolhas.
Ressaltou-se que, mesmo nas fiscalizações operacionais, onde o exercício do controle se dá em dimensão colaborativa, é possível que o TCU, diante da constatação de uma ilegalidade frontal, emita determinações. Entretanto, a emissão de determinações submete-se ao crivo dos limites acima abordados.
É com base nas premissas acima expostas, que no capítulo seguinte, será estudado o exercício do controle operacional exercido pelo TCU sobre as questões regulatórias.