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Maria Helena Diniz282 ensina que o vocábulo aleatório é originário do latim álea, que significa sorte, perigo, azar, incerteza de fortuna, indicando, portanto, um ato dependente do acaso.283
Para Maria Helena Diniz284 aleatório será o contrato se a prestação depender de um evento casual, sendo, por isso, insuscetível de estimação prévia, dotado de uma extensão incerta. Com a manifestação de vontade dos contraentes, formado estará esse contrato, apesar de se relegar a prestação para implemento posterior, dependente de algum fato incerto; logo, os efeitos do negócio submetem-se a esse acontecimento incerto. As partes colocam-se, portanto, sob a perspectiva de uma álea, que se irá refletir na existência ou na
282 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. v.3. p. 87.
283 Essa também a posição de Nelson Rosenvald in Direito das obrigações e responsabilidade civil. Niterói – Rio de Janeiro. Ed. Impetus. 2001. p. 290.
284 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. v.3. p. 88.
quantidade da prestação combinada, expondo-se elas à eventualidade recíproca de perda ou de ganho.
Exemplifica seu pensamento através do contrato de seguro, no qual o segurado, em troca do prêmio, poderá vir a receber a indenização, se ocorrer um sinistro, ou nada receber, se aquele não advier285. As vantagens do contrato subordinar-se-ão a um acontecimento futuro e incerto; assim, conforme Serpa Lopes, se um dos contraentes assumiu um risco, não poderá reclamar do que lhe possa resultar, em sobrevindo aquele evento, pois será inadmissível dizer-se prejudicado por um risco que constituiu a própria essência do contrato por ele firmado286.
Na lição de Maria Helena Diniz287, citando Silvio Rodrigues, o risco pode ser: a) total ou absolulo, quando só uma das partes cumpre sua prestação, sem nada receber em troca; e b) parcial ou relativo, quando, apesar de serem desproporcionados os montantes, cada um dos contraentes fornece alguma prestação.
Esse risco de perder ou de ganhar pode sujeitar um ou ambos os contratantes; porém, a incerteza do evento terá de ser dos dois, sob pena de não subsistir a obrigação288, uma vez que tal lucro ou perda está na dependência do acontecimento incerto para ambos os contratantes. Cada um deles se encontra adstrito a pagar sem nada receber, ou a receber sem nada pagar, ignorando, desde o momento da formação do contrato, de quem será a vantagem ou de quem será a perda289. Se a álea ficar a cargo exclusivo de um dos contraentes,
285 Silvio Rodrigues. Direito Civil. 3. ed., São Paulo: Max Limonad, 1982. v.3, p. 40 e 41. 286 Serpa Lopes. Curso de direito civil. 4. ed., São Paulo: Freitas Bastos, 1964, p. 39.
287 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. v.3. p. 88.
288 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense. 1978. p. 61. 289 Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil. v. 5. 29ª. ed., São Paulo: Saraiva. 1997. p. 73.
nulo será o negócio, pois é inadmissível a celebração desse contrato por uma das partes na certeza de ganhar290.
Percebe-se nitidamente que no contrato aleatório, afasta-se a idéia de uma equivalência originária, pois o proveito que uma das partes terá com esse contrato se subordina a um evento incerto291.
Na opinião de Nelson Borges292, como linha de princípio, todo contrato contém uma álea normal na qual se espera que ocorram eventos próprios da contratação. Por esse ângulo, quando as partes celebram um pacto acompanha-as a consciência plena de que, com a vinculação, assumem determinados riscos e todos eles encerram uma idéia probabilística. De início, a contratação infunde a convicção de que no seu curso regular poderá haver transformação de uma incerteza em certeza, em algo perfeitamente concreto e mensurável.
Assim, o locador sabe que seu locatário poderá desviar a finalidade da contratação, deixar de pagar os aluguéis, causar danos ao imóvel, sublocá-lo sem consentimento, não pagar encargos, enfim, descumprir cláusulas, tudo dentro de um espectro de riscos previsíveis, inseridos na chamada álea normal da contratação. Se os acontecimentos supervenientes são os previsíveis, a alteração que trarão à pretensão das partes poderá ser minimizada pelos mecanismos de proteção constantes da lei, estabelecidos para enfrentar o risco inicial de caráter subjetivo, agora transmudado em objetivo.
Nos contratos aleatórios, na visão de Nelson Borges293, esse campo possui características diversas, pois nasce impregnado pela dúvida, pela
290 Orlando Gomes. Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 87.
291 Maria Helena Diniz. Venda aleatória, in Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 76, p. 480 e 481. 292 Nelson Borges. A teoria da imprevisão e os contratos aleatórios. RT 782/78. 2000.
incerteza, pela indeterminação quanto à ocorrência dos fatos previstos contratualmente e à sua data de efetivação.
A aleatoriedade poderá ocorrer, ainda, na compra e venda de coisas futuras sujeitas a incertezas quanto à entrega, ou em fase de litígio, cujos riscos foram assumidos pelo comprador. São os casos, por exemplo, da aquisição de uma colheita futura de cereais, com a aceitação do risco de nada ser colhido; da busca de um tesouro no oceano, na selva ou em qualquer lugar, ou ainda, de relíquias sagradas ou arqueológicas; da dependência de decisão favorável (judicial ou extrajudicial), que poderá ser contrária, sobre um determinado bem que, à época da contratação, se encontre sob discussão.
Nelson Borges294 afirma que os pactos aleatórios poderão ter como objeto:
a) Coisa certa, mas duvidosa quanto à efetiva ocorrência e a quando isso se dará (seguro, jogo, aposta, danos materiais);
b) Coisa futura, sujeita a desaparecimento ou frustração da procura (aquisição de safra a ser colhida, busca de tesouros ou relíquias);
c) Coisa existente, mas exposta a risco (aquisição de coisa em litígio).
Ensina esse autor que sobre todas estas situações pairam: a) imprecisão e dúvida quanto à efetiva ocorrência e quando o fato se dará; b) probabilidade de frustração do esperado; c) decisão judicial contrária que liquide de vez com as expectativas do adquirente da coisa.
Segundo Castro Mendes295, um contrato é considerado aleatório quando tem como característica a incerteza ou álea, que se define por um fato incerto quanto à sua verificação e ou quanto ao momento da sua verificação.
Da possibilidade de efetivação do fato incerto é que nasceu o nome aleatório, significando pactos caracterizados pela dúvida, incerteza, imprecisão, indeterminação, por se encontrarem ligados a acontecimentos futuros, regidos por duas exigências condicionantes: a) efetivo surgimento do fato previsto; e b) se efetivo, quando ocorreria. A origem latina do termo aleatório significa "dado de jogar" (regido pela sorte), que os dicionários registram como a "probabilidade de perda concomitante à probabilidade de lucro". 296
Caio Mário da Silva Pereira297 considerou como aleatórios todos os contratos em que a prestação de uma das partes não fosse precisamente conhecida e susceptível de estima prévia, inexistindo equivalência com a da outra parte.
No entanto, as abalizadas opiniões retro mencionadas, a nosso ver, não podem prevalecer na atualidade, relativamente ao contrato de seguro.
Com efeito, ensina Humberto Teodoro Junior298 que o seguro, tal como
praticado em nosso tempo, deixou de ser contrato aleatório para ser tratado como negócio comutativo em que o segurador assume a obrigação de prestar garantia ao segurado mediante o pagamento de determinado preço, garantia esta que se apóia numa poupança programada e realizada com recursos captados junto a um grupo de participantes de cobertura similar proporcionada pelo mesmo segurador.
295 João de Castro Mendes. Teoria geral do direito civil. Lisboa: Editora da Associação Acadêmica, 1978/1979. vol. 3. p. 747.
296 Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionário Aurélio. Rio de Janeiro:Nova Fronteira, 1976. p. 64.
297 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. vol. II, p. 47. 298 Humberto Theodoro Junior. O contrato de seguro e a regulação do sinistro. RT 832/67. 2005. p. 67-82.
Se entre a eventual indenização no caso de sinistro e o prêmio pago não existe equivalência econômica, o certo é que nenhum contrato de seguro se pratica isoladamente, mas sempre dentro de um conjunto de operações, onde várias pessoas sujeitas ao mesmo risco integram um plano comum de cobertura. A seguradora, fundando-se nos princípios da mutualidade e da estatística atuarial, estipula prêmios que formam um capital capaz de cobrir os danos previsíveis e proporcionar-lhe um lucro para remunerar os serviços de gestão do fundo comum. Outrossim, só pode atuar no mercado de seguro empresa autorizada pelo governo e que observe planos de seguridade previamente aprovados pelo órgão público competente.
Para Humberto Teodoro Junior299, dentro desse esquema funcional, o contrato de seguro não pode ser analisado isoladamente, sob pena de desnaturá-lo em simples negócio de jogo ou aposta, aí sim negócio puramente aleatório. Uma vez, porém, inserido na mutualidade global do sistema, o seguro corresponde a uma atividade empresarial cujo exercício nada tem de aleatório e que se desenvolve técnica e profissionalmente em clima de comutatividade estabelecido à base da comunhão dos riscos e dos respectivos custos. Não há especulação sobre sorte ou azar. As prestações dos diversos participantes, segurador e segurados, aparecem de plano determinados, desde o momento da celebração do contrato.
Calmon de Passos300 muito bem demonstra a natureza jurídica da atividade securitária, destacando sua correlação com o terreno dos interesses coletivos e transindividuais.
Para esse autor a doutrina contemporânea já precisou a natureza peculiar do contrato de seguro. É ele um contrato comutativo, em verdade um
299 Humberto Theodoro Junior. O contrato de seguro e a regulação do sinistro. cit. RT 832/67. p. 67-82.
300 J. J. Calmon de Passos. A atividade securitária e sua fronteira com os interesses transindividuais. Responsabilidade da Susep e competência da Justiça Federal. RT 763/95, São Paulo: Ed. RT, 1999.
negócio jurídico coletivo, integrado pelos muitos atos individuais que aportam para o fundo comum os recursos tecnicamente exigidos para segurança de todos em relação às incertezas do futuro. A massa comum dos recursos financeiros a ninguém pertence, em termos de propriedade individual, sendo algo em aberto e permanentemente disponível para atender às necessidades que surjam e para cuja satisfação foi constituída.
No dizer de Pontes de Miranda301, logo que pactuado o seguro, ambas as partes prestam e contraprestam. Não é a indenização do sinistro o objeto da prestação do segurador. Esse pagamento é eventual. O certo é que, por força do contrato o segurado presta, pagando o prêmio, e o segurador contrapresta segurando, assumindo a álea.
Como o valor dos prêmios e a cobertura dos sinistros previsíveis determinam a formação do capital comum, sobre cuja liquidez se assenta a garantia dos segurados, é fácil entrever o forte cunho social de que se reveste o sistema. Natural, portanto, que se exija maior rigor na submissão dos contratantes aos ditames da boa-fé. Qualquer liberalidade indevida ou fraude na indenização de um sinistro ou na determinação do prêmio individual pode com- prometer o sucesso da operação coletiva.
Para Humberto Teodoro Junior302, ao segurador, nessa ordem de idéias, cumpre não apenas pagar as indenizações previstas, mas também controlar e zelar para que somente se indenizem os sinistros previstos no seguro e apenas dentro dos limites e condições nele estatuídos.
Assim, do ponto de vista coletivo, cabe ao segurador, administrar os valores constitutivos do capital comum, de modo a tornar tecnicamente possível o funcionamento do mecanismo securitário. Este será normal desde que mantido
301 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. v. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1984. vol. 45, p. 286.
em nível suficiente para proporcionar lucro ao segurador e, acima de tudo, garantir a prestação de segurança devida aos segurados. 303
Os interesses em jogo no negócio de seguro, dessa maneira, ultrapassam os dos signatários de cada contrato, para abarcar todo o grupo que necessariamente se forma em torno do risco comum assumido pelo segurador. Daí se poder falar numa função social relevante desempenhada pelo contrato de seguro, em atenção à tarefa catalisadora desempenhada pelo segurador para tornar operacional a mutualidade em torno da cobertura do risco comum.
303 Antonio La Torre. "La disciplina giuridica dell'attività assicurativa". Dirito delle assicurazioni. Milano: Giuffrè, 1987. vol. 1, p. 4.
6 . CONCLUSÕES
Assim, podemos afirmar:
1. O conceito tradicional da culpa subjetiva, nos domínios da responsabilidade civil, já se teria revelado um critério técnico insuficiente;
2. Tal insuficiência do conceito clássico da culpa teria resultado:
2.1. De condições sociais e econômicas ditadas pelos grandes inventos, pelas grandes energias captadas, pela mecanização e pela motorização, pelos maiores adensamentos populacionais nos grandes centros, etc. e
2.2. De motivos de ordem filosófico-política e jurídica, conseqüentes do individualismo e do surgimento da socialização.
3. Ganhou terreno o risco que, após os exageros iniciais de muitos daqueles que pretendiam fazer dele um sucedâneo da culpa na teoria da responsabilidade civil, acabou por consolidar sua posição ao lado da culpa, pelo que podemos afirmar que hoje a responsabilidade civil gravita em torno de dois pólos: culpa e risco.
4. Todo seguro implica uma comunhão de riscos, uma mutualidade de pessoas que se cotizam para garantir coletivamente conseqüências do conjunto de sinistros que ocorrem em seu seio.
5. As deficiências e percalços dos seguros privados levaram, então, à idéia da mutualização, ampla, geral e compulsória dos danos por meio do Estado, o que já se pratica, embora em escala reduzida e envolvendo apenas determinadas classes.
6. A assunção dos riscos pelo Estado participaria da própria justiça social, como parcela integrante dela. Viria ao encontro à realidade apontada por muitos de que o dano deixa de ser um dano às pessoas para se tornar um dano à própria coletividade, ensejando perspectivas amplas e inovadoras na responsabilidade civil, evitando arruinamentos, injustiças e iniqüidades. Promovendo um melhor entendimento entre os homens e uma garantia maior de harmonia, de segurança e de paz social para todos.
7. Verificamos, assim, que ocorreu uma evolução na qual o seguro mudou de dimensão e estrutura e exige novo estudo por parte do legislador, da doutrina e da jurisprudência.
8. A relação entre seguradora e segurado é presidida por uma equação de retribuição proporcional expressiva de comutatividade.
9. Os contratos de seguro são pactos comutativos de garantia em que uma das partes (seguradora) se compromete a indenizar a outra (segurado) ocorrendo o sinistro previamente determinado, desde que esta se encontre regularmente em dia com suas obrigações securitárias (pagamento dos prêmios), sendo essa garantia a própria contraprestação estabelecida, comportando revisão normal na forma do art. 6.°, V, do Código de Defesa do Consumidor, ou anormal quando atingidos por evento reconhecidamente imprevisível (arts. 317, 478 a 480 do CC), desde que presentes também seus outros pressupostos de admissibilidade, nos quais comutatividade e mutualidade consubstanciam funções sociais perfeitas e acabadas, uma vez que neles não existe qualquer álea, dúvidas ou espaços cinzentos encobertos por sombras de incerteza, porque o objeto da contratação é a garantia de indenização que uma das partes oferece à outra, previamente estabelecida e identificada, diante da ocorrência de sinistro constante do elenco probabilístico, expresso na vinculação que deu origem àquela convenção sui generis.
7. BIBLIOGRAFIA
AGOGLIA, Maria M. Responsabilidad por incumplimiento contractual. Buenos Aires: Hammurabi, 1993.
ALLARA, Mario. Corso de diritto civile - la teoria generale del contratto. Torino: G. Giappichelli – Editore.
ALMEIDA, J. C. Moitinho de. O contrato de seguro no direito português e
comparado. Lisboa: Livraria Sá da Costa, 1971.
ALPA, Guido. Enciclopédia Del diritto (verbete rischio). Milano, Giuffrè Editore. t. XX. 1961.
____________. Il Codice civile europeo. Materiali dei Seminari 1999-2000. Ed. Giuffrè. Milão. 2001.
ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. 2ª ed. São Paulo: Forense. 1986.
AMIGO, Manuel Garcia. El contrato em la perspectiva comunitária. In: Antonio Pinto Monteiro (Coord.). Contratos: actualidade e evolução. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1997.
ATIYAH, Patrick Selin. An introduction to the Law of contract. Ed. Oxford. New York. 2000.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e
desregulamentação do mercado.
__________________. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, 1995, v. 90
BAVETTA, Giuseppe. L’impeza di assicurazione. Milão: Giuffrè, 1972.
BETTI, Emílio. Teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffrè, 1955, v.4. BEVILAQUA, Clovis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Ed. Histórica.
Rio de Janeiro: Ed. Rio, v. II. 1979.
___________________. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil: comentado por Clóvis Bevilaqua. Obrigações. Tomo II, v. 5, 3. ed. São Paulo: Francisco Alves, 1934.
BIANCA, Massimo. Diritto civile – il contratto. Milano: Dott. Giuffré Editore. 1987
BITTENCOURT, Marcello Teixeira. O contrato de seguro. Rio de Janeiro: Idéia Jurídica. 2000.
BORDA, Alejandro. La teoria de los actos propios. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1987. n. 7-f.
BORGES, Nelson. A teoria da imprevisão e os contratos aleatórios. RT 782/78, São Paulo: Ed. RT, 2000.
________________. Os contratos de seguro e sua função social. A revisão securitária no novo Código Civil. RT 826/25. São Paulo: Ed. RT, 2004. BRUTAU, Puig. Estúdios de derecho comparado. La doctrina de los actos
propios. Barcelona: Ariel, 1951.
BUCCICO, Emilio Nicola. Il Código Civile europeo. Materiali dei Seminari 1999-2000. Ed. Giuffrè. Milão. 2001.
BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de las clinicas y estabelecimientos
médicos. 2. ed. Buenos Aires: Ábaco, 1981.
CANDIAN, Aurélio Donato. Responsabilità civile e assicurazione. Milão: EGEA, 1993.
CARPENA, Heloisa. O abuso de direito nos contratos de consumo. Editora Renovar. 2001.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. 1º Fórum do Direito do Seguro – José Sollero Filho. Estudos de direito do seguro. coordenado pelo Instituto Brasileiro de Direito do Seguro - IBDS. São Paulo: Max Limonad. 1998.
___________________. Visão panorâmica do contrato de seguro e suas controvérsias. Revista do Advogado. São Paulo. n. 47.
CLARK, Malcolm A. The Law of the insurances contract apud Márcio da Cunha Guimarães, Contratos Internacionais de Seguros, 2002.
COMPARATO, Fabio Konder. Comentário. Revista de Direito Mercantil, n. 7, ano XI, São Paulo: Ed. RT, Nova Série, 1972.
______________________. Direito empresarial: estudos e pareceres. 1990. ______________________. O seguro de crédito. Estudo jurídico. São Paulo:
CORDEIRO, Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra, Almedina, 1984, v. II.
CORTIANO JUNIOR, E. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da
personalidade. In Luiz Edson Fachin (coord.), Repensando fundamentos do
direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. COSSIO, Carlos. La teoria de la imprevisión. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1961 (Colección Monografias Jurídicas, n. 56).
COSTA JUNIOR, Olímpio. A relação jurídica obrigacional. São Paulo: Saraiva. 1994.
COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Ed. RT, 1999. CRUZ E TUCCI, Cibele Pinheiro Marçal. Teoria geral da boa-fé objetiva. in
Revista do Advogado, n. 68.
CUPIS, Adriano de. El daño: teoria general de la responsabilidad civil. Barcelona: Bosch, 1975.
DANOVI, Remo. Il Código Civile europeo. Materiali dei Seminari 1999-2000. Ed. Giuffrè. Milão. 2001.
DANTAS, San Tiago. Evolução contemporânea do direito contratual. in Revista
Forense, v. 139.
DAVID, René. O direito inglês. São Paulo: Editora Martins Fontes. 1997. Tradução de Eduardo Brandão; revisão técnica e da tradução Isabella Soares Micali.
De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1986. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. Revista do Advogado nº 19. ___________.Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997. Dicionário Eletrônico Houaiss Da Língua Portuguesa, versão 1.0.
DIEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos. Um estúdio crítico sobre
la jurisprudência del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. III, 21ª ed. São Paulo: Saraiva. 2005.
___________________. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo: Saraiva. 2002. v. IV.
___________________. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações
contratuais e extracontratuais. 20ª. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. ___________________. Curso de direito civil brasileiro. V.1. 18ª ed. São
Paulo: Saraiva. 2002.
DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurídica en el derecho privado. Buenos Aires: Depalma, 1985, n. 162.
DONATI, Antigono. Manuale di diritto delle assicurazioni private. Milano, 1960.
_______________. Los seguros privados: manual de derecho. Barcelona: Bosch, 1960.
ENNECCERUS, Ludwig. NIPERDEY, Hans Carl. Tratado de derecho civil –
Parte general. Barcelona: Bosch, 1947. vol. II, t. I, n. 208.
ETCHBARNE, Conrado. El control por el estado de las empresas de seguro.
Revista Del Derecho Comercial y de Las Obligaciones. Buenos Aires: Depalma, 1970, ano 3.
EWALD, François. Introdução. L’État providence. Paris: Grasset, 1986.
FACHIN, L. E. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
FERNANDES, Luís Alberto de Carvalho. A teoria da imprevisão no direito civil
português. Boletim do Ministério cia Justiça. Coimbra, n. 128. jul. 1963.