Os tratados e convenções internacionais elaborados especialmente na década de 1990 e 2000 tornaram-se uma das principais ferramentas para estabelecer um conjunto de regras destinadas a proteger a integração econômica decorrente do fenômeno da globalização, constituindo-se, o que se pode dizer, nos vetores do Direito Penal Econômico.
A importância destes instrumentos de direito público internacional refere-se à reafirmação de valores e o compromisso com a implementação de medidas nos sistemas internos de combate a essa criminalidade que ataca as mais importantes bases econômicas.
O primeiro instrumento internacional a demonstrar preocupação com a atividade criminosa organizada e internacional foi a Convenção da Organização das Nações Unidas de Viena sobre o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em 20 de dezembro de 1988, em vigor internacional a partir de 11 de novembro de 1990.
Este elementar movimento internacional, alavancado no Brasil pelo Decreto n.º 154, de 26 de junho de 1991, foi o primeiro esforço concentrado no sentido de combate ao crime organizado e impulsionou diversos países a legislar ou alterar a sua legislação no campo da criminalidade organizada, tendo como propósito “promover a cooperação entre as Partes a fim de que se possa fazer frente, com maior eficiência, aos diversos aspectos do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas que tenham dimensão internacional”.
Porém, somente a partir da Convenção das Nações Unidas de Palermo contra o Crime Organizado Transnacional, concluída em 15 de novembro de 2000 e em vigor internacional a partir de 29 de setembro de 2003, a comunidade internacional demonstrou a sua convicção quanto ao problema do crime organizado transnacional, como um problema real e grave que deve ser combatido por um esforço coletivo e mútuo entre as nações.
Neste segundo importante instrumento internacional, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n.º 5.015 de 12 de março de 2004, ficou expressa a necessidade de alteração da legislação dos países signatários no campo da criminalidade organizada a fim de cumprir o objetivo da Convenção, que “consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional”.
A Convenção de Palermo é suplementada por três protocolos os quais abordam áreas específicas de atuação do crime organizado, quais sejam: a) Protocolo para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças (Decreto n.º 5.017, de 12 de março de 2004) b) Protocolo contra o Contrabando de Imigrantes por Terra, Ar e Mar (Decreto n.º 5.016. de 12 de março de 2004) e c) Protocolo contra a Fabricação Ilegal e o Tráfico de Armas de Fogo, inclusive Peças, Acessórios e Munições (Decreto n.º 5.491 de 26 de outubro de 2006).
Ainda neste cenário de criminalidade organizada internacional, devem ser lembrados mais três instrumentos internacionais, que tratam especificamente sobre a corrupção: a Convenção das Nações Unidas de Mérida sobre Corrupção (incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n.º 5.687 de 31 de janeiro de 2006), a Convenção Interamericana contra Corrupção (Decreto n.º 4.410 de 7 de outubro de 2002) e a Convenção Sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para Cooperação do Desenvolvimento Econômico (Decreto n.º 3.678 de 30 de novembro de 2000), com clara influência na legislação nacional.
No âmbito da Organização das Nações Unidas, não há nenhum instrumento internacional dedicado exclusivamente à criminalidade empresarial, nem mesmo que trate diretamente sobre a lavagem de dinheiro na atividade empresária, não obstante haja a incidência de tais temas nos documentos internacionais mencionados.
Referidos tratados não excluem a possibilidade de aplicação à criminalidade econômica em geral, incluindo a criminalidade empresarial, sendo que a troca de informações e até mesmo investigações realizadas em colaboração com as correspondentes autoridades competentes em outros países constitui meio adequado ao enfrentamento preventivo dessa nova realidade.
A cooperação jurídica internacional se mostra indispensável na área da prevenção e da investigação penal quanto aos crimes econômicos. Neste âmbito,
verifica-se que a prática delituosa evoluiu para a adoção de complexos comportamentos que, na maior parte dos casos, visa ludibriar a administração da justiça e esconder os proventos decorrentes das ações criminosas.
A evidente preocupação demonstrada nas normas internacionais, que dão a correta dimensão e percepção da criminalidade econômica, também tem sido cada vez mais recorrente na jurisprudência nacional, que tem verificado a necessidade de medidas de cooperação mútua para a prevenção, investigação e a punição efetiva dos delitos dessa espécie:
Ninguém desconhece que o moderno fenômeno da globalização e da cada vez mais estreita aproximação entre os povos e as Nações, na área econômica e em outras áreas, tornou propício e foi acompanhado também pelo fenômeno da criminalidade transnacional. Atualmente, é realidade corriqueira a ocorrência de delitos com características internacionais, seja em seus atos preparatórios, seja em sua execução, seja em sua consumação ou nas suas consequências. O crime e o produto do crime transitam, hoje, com singular agilidade – e facilidade – entre as fronteiras físicas e as barreiras jurídicas de controle e fiscalização. Proclama-se, por isso mesmo, no meio jurídico, a necessidade urgente de atualização, inclusive no plano normativo, dos métodos tradicionais, a fim de propiciar aos Estados meios adequados e idôneos de enfrentamento dessa nova realidade (FRANCO, Alberto Silva, e STOCO, Rui. Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial, vol. 5, 2ª ed., SP: Editora Revista dos Tribunais, p. 923-5; PEREIRA NETO, Pedro Barbosa. Cooperação penal internacional nos delitos econômicos, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 54, maio- junho de 2005, p. 154; BRAGA, Rômulo Rhemo Palito. Aspectos político-criminais sobre branqueio de capital, Revista de Informação Legislativa, n. 165, janeiro/março de 2005, p. 99) [...] Embora não exclusivamente, é sobretudo na área da prevenção e da investigação penal que medidas eficazes e ágeis de cooperação entre as Nações se mostram indispensáveis. Justamente por isso, tornou-se preocupação geral das Nações e dos Organismos Internacionais a adoção de medidas de cooperação mútua para a prevenção, a investigação e a punição efetiva de delitos dessa espécie, o que tem como pressuposto essencial e básico um sistema eficiente de comunicação, de troca de informações, de compartilhamento de provas e, mesmo, de tomada de decisões e de execução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ou acautelatórias, de natureza extrajudicial.72
Neste cenário, em que se verifica a transnacionalidade das condutas e respectivos resultados criminosos, várias disposições trazidas nas convenções e
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) Reclamação 2645, disponível em http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200702549165&pv=010000000000 &tp=51. Acesso em 09 de julho de 2013.
outros instrumentos abordam a obrigação jurídica dos Estados de criminalizar a conduta de converter ou transferir bens, ou de ocultar ou dissimular sua origem criminosa (lavagem de dinheiro), além das medidas de bloqueio e confisco de bens e as técnicas especiais de investigação, dentro do campo de cooperação internacional.73
No âmbito Europeu existem três Diretivas e duas Convenções, de Estrasburgo e de Varsóvia, que tratam especificamente sobre lavagem de dinheiro.
O primeiro documento referente à lavagem de dinheiro foi a Convenção do Conselho da Europa sobre Lavagem de Dinheiro, Busca, Apreensão e Confisco dos Produtos do Crime,74 concluída em Estrasburgo em 8 de novembro de 1990, mas que entrou em vigor em 11 de setembro de 1993, em razão do grande número de retificações.
A importância da Convenção de Estrasburgo se revela especialmente no que tange à ampliação do rol de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro para abranger outras condutas que tragam benefícios econômicos e não apenas o tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes correlatos, como havia previsto a Convenção de Viena.
Em 10 de junho de 1991, o Conselho da Comunidade Europeia aprovou a primeira das Diretivas Europeias, a Diretiva 91/308/CEE,75 quanto à lavagem de dinheiro, estabelecendo medidas para prevenir e dificultar a utilização do sistema
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GAFI/FATF – Sigla em francês para o Groupe d’Action Financière (Grupo de Ação Financeira Internacional), também conhecido pelo nome em inglês Financial Action Task Force (FATF – em português, Força-tarefa de Ação Financeira). O FATF-GAFI é um organismo internacional, criado em 1989 pelo chamado G-7 (os países com as sete maiores economias do planeta), com sede em Paris, o qual tem como finalidade o desenvolvimento e a promoção de políticas nacionais e internacionais para combater a lavagem de bens e o financiamento do terrorismo. Um dos mais importantes trabalhos do GAFI foi a edição de 40 (e depois mais nove) Recomendações destinadas à prevenção e à repressão da lavagem de bens. Essas recomendações serviram como base para que muitos países, inclusive o Brasil, aprovassem leis destinadas a reprimir a lavagem de bens. Recomendações do GAFI/FATF. Disponível em https://www.coaf.fazenda.gov.br/downloads/LivroCoaf2005.pdf. Acesso em 27 de agosto de 2013. Outro importante instrumento referente ao enfretamento da criminalidade econômica, incluindo estratégias preventivas, é o documento denominado “Princípios orientadores para a prevenção e repressão do crime organizado”, adotado pelo Oitavo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes realizado em Havana, Cuba, de 27 de Agosto a 7 de Setembro de 1990. Disponível em http://www.business- humanrights.org/SpecialRepPortal/Home/Protect-Respect-Remedy-Framework/GuidingPrinciples. Acesso em 27 de agosto de 2013.
74
Disponível em: http://conventions.coe.int/treaty/fr/Treaties/Html/141.htm. Acesso em 1 de julho de 2013.
75
Disponível em: http://www.cmvm.pt/CMVM/Legislacao_Regulamentos/Directivas/Pages /directivas_sfinanceiro_supervisao.aspx. Acesso em 1 de julho de 2013.
financeiro na lavagem de dinheiro. As Diretivas são normas de aplicação regional e têm caráter obrigatório para os Países-membros.
Em 4 de dezembro de 2001, o Parlamento e Conselho Europeu aprovaram a segunda Diretiva, a Diretiva 2001/97/CE,76 que alterou a anterior, incluindo a obrigação de ampliar o rol de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro para além do tráfico de drogas e ampliando seus efeitos para profissões e atividades não financeiras, tais como advogados, contadores, auditores fiscais, etc., obrigados a comunicar operações suspeitas. Esta última disposição, em especial no tocante aos advogados, gerou grandes debates em razão do sigilo profissional, condição necessária para o exercício da defesa de seus clientes.
Em 26 de outubro de 2005, foi aprovada a terceira Diretiva do Parlamento e Conselho Europeu, a Diretiva 2005/60/CE,77 relativa à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, revogando a Primeira Diretiva. Também em 2005, em 16 de maio, foi promulgada a Convenção de Varsóvia,78 que substituiu a Convenção de Estrasburgo no tocante a medidas gerais de prevenção e repressão da lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo.
No Brasil, que é signatário de todas as Convenções da Organização das Nações Unidas, tendo-as incorporado ao direito interno através de decretos, profundas alterações na legislação infraconstitucional e uma série de dispositivos que tratam da criminalidade não convencional e a respectiva lavagem dos bens e valores obtidos com a prática criminosa foram objeto de regulamentação.
No âmbito interno, a Lei n.º 9. 034, de 03 de maio de 1995, com redação atualizada pela Lei n.º 10.217, de 11 de abril de 2001, retrataram-se inicialmente os meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações ou associações criminosas ou quadrilhas.
Recentemente, a Lei n.º 12.694, de 24 de julho de 2012 definiu o conceito de organização criminosa, nos seguintes moldes:
76
Disponível em: http://www.cmvm.pt/CMVM/Legislacao_Regulamentos/Directivas/Pages/directivas _sfinanceiro_supervisao.aspx. Acesso em 1 de julho de 2013.
77
Disponível em: http://www.bportugal.pt/pt-PT/Supervisao/SupervisaoPrudencial/Branqueamen toCapitaisFinanciamentoTerrorismo/Paginas/QuadroNormativo.aspx. Acesso em 1 de julho de 2013.
78
Disponível em: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/196.htm. Acesso em 1 de julho de 2013.
para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
No arcabouço legislativo brasileiro, não obstante a identificação das formas de autoria não convencionais, não há uma legislação unívoca que especifique de forma unânime o conteúdo do Direito Penal Econômico, apesar da identificação de interesses tutelados nos ditos crimes econômicos, como a Economia Popular, Sistema Financeiro Nacional, Direito do Consumidor e Relações do Consumo, concorrência desleal, etc..79
Assim, identifica-se numa linha histórica e na legislação que pode ser considerada integrante do Direito Penal Econômico, a Lei n.º 1.521/51, denominada Lei da Economia Popular, que conta com infrações penais previstas no artigo 3º: destruição de matérias primas ou produtos com o fim de determinar alta dos preços; ações destinadas a impedir a competição; participação em consórcios ou conglomerados para impedir ou dificultar a concorrência, visando aumento de lucros; açambarcamentos de matérias primas ou produtos para provocar a alta dos preços; dumping ou venda de mercadorias abaixo do custo para liquidar a concorrência.
No próprio Código Penal, Decreto-Lei n.º 2.848/1940, antes mesmo da Lei de Economia Popular, há manifestações consideradas como Direito Penal societário, como exemplifica o artigo 177, com diversas condutas típicas.80
79
ZANELLATO, Marco Antonio. O Direito Penal Econômico e o Direito Penal de Defesa do Consumidor como instrumentos de resguardo da Ordem Pública Econômica. In Justitia, São Paulo, 54 (160), out./dez., 1992, p. 84-101.
80
Paulo José da Costa Júnior afirma, quanto ao artigo 177 do Código Penal, que estamos “diante de manifestações delituosas de natureza patrimonial, pelas consequências que delas derivam e pela finalidade de lucro que, via de regra, inspira os autores. Diversificam-se elas, entretanto, das figuras clássicas dos crimes patrimoniais, seja porque ofendem interesses muito mais difundidos, seja pela intervenção antecipada da lei penal: o que desencadeia a repressão não é o dano patrimonial sofrido por um indivíduo isolado, mas a situação de perigo que ameaça a esfera patrimonial de numerosas pessoas. Trata-se, pois, de tutela penal coletiva, bem mais ampla que a tutela particular exercida por normas que punem, por exemplo, o furto ou o estelionato. Trata-se, ademais, de tutela indireta: para assegurar a integridade patrimonial, as normas penais societárias protegem uma gama de interesses colaterais e instrumentais”. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal societário. Cesare Pedrazzi. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Perfil, 2005, p. 14.
O legislador, somente após um largo lapso temporal, então voltou a estabelecer leis com caráter de tutela penal coletiva, considerados como crimes econômicos. A primeira delas, em um novo período que começou no final da década de 1980, a Lei n.º 7.492/86, conhecida como “Lei do Colarinho Branco”, ao definir “os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional” demonstrou a possibilidade da tutela de interesse difuso pela legislação penal, protegendo, com inegável legitimidade, uma objetividade jurídica já com feição constitucional (artigo 192 da Constituição Federal).
Da mesma forma, a Lei n.º 8.137/90 que trata dos crimes de sonegação fiscal, crimes contra a Economia e relações de consumo, atualizada pela Lei n.º 12.529/2011, merecem destaque quanto à proteção dos objetivos constitucionais de existência digna, justiça social e demais fundamentos do Estado Democrático de Direito.
De outra parte, também o Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, nos artigos 63 a 69 traz dispositivos que se se afiguram no gênero de infrações econômicas.
Com relação à proteção do meio ambiente, a Lei n.º 9.605/98, encontrou fundamento constitucional no artigo 225, parágrafo 3º da Constituição Federal, para a incriminação de condutas lesivas, merecendo destaque também a menção do caput quanto à qualificação do bem jurídico tutelado como “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Todos os crimes até aqui mencionados, dentre outros tratados na legislação nacional, de notável caráter econômico e destacadas pela sua forma não convencional, configuram-se como crimes antecedentes à prática da lavagem de dinheiro.
Como observa Guilherme de Souza Nucci, tais condutas vinculam-se
aos delitos do colarinho branco e às infrações globalizadas, ultrapassando fronteiras e envolvendo vários países. Não resta a menor dúvida de que esta é uma realidade. Muito dinheiro é reciclado, transformando-se em ativos ilícitos, cuja procedência é a criminalidade de alto poder aquisitivo, seja esse poder proveniente do denominado criminoso de colarinho branco, seja do traficante de
entorpecente ou de outras formas de delinquência que chamaríamos de rica, de onde o dinheiro flui com facilidade.81
A Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n.º 9.613/98), com a atualização procedida pela Lei n.º 12.683/12, passou a compreender todos esses crimes econômicos, que, na sua dinâmica, não se limitam aos crimes antecedentes, mas também à lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
De característica comum à obstrução da justiça, a corrupção que deixou de ser um problema local para converter-se em um fenômeno transnacional, passou a contar com a corrupção ativa e o tráfico de influência em transação comercial internacional (artigo 337-B e 337-C, respectivamente, do Código Penal), com a atualização procedida pela Lei n.º 10.467/2002.
Todas essas inovações encontram nas Convenções da Organização das Nações Unidas e demais instrumentos internacionais a orientação para o enfrentamento do delito econômico organizado, tanto em sua modalidade empresarial como nas modalidades da chamada macrocriminalidade: terrorismo, narcotráfico ou criminalidade organizada (tráfico de armas, mulheres ou crianças).
Tratam-se, pois, de marcos jurídicos globais, que estabelecem novos paradigmas de atuação preventiva e de investigação criminal, bem como de punição efetiva, além do próprio enfrentamento dos graves problemas de aplicação da lei, que incluem a omissão legal.
Portanto, pode-se notar que a imposição de um tratamento diferenciado à criminalidade econômica justifica-se tanto pela análise criminológica quanto pela obrigação decorrente da força normativa das normas internacionais assumidas pelo Brasil.
Observe-se que as normas internacionais, uma vez incorporadas ao sistema interno em decorrência do trâmite legal de sua aceitação, passam a ter força normativa, situando-se no sistema jurídico brasileiro.
Dessa forma, o Estado passa a ter deveres e deve cumprir fielmente as disposições constantes dos instrumentos internacionais, que, lembre-se, após a Emenda Constitucional n.º 45/2004, possuem estatura constitucional, conforme artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição Federal.
81
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 714-715.
Assim, mais do que uma tendência, a adoção dos compromissos internacionais no sistema interno obriga o estabelecimento de medidas legais, materiais e processuais, conferindo a eficácia devida à persecução penal dos delitos empresariais, também como reflexo de uma Política Criminal internacionalmente integrada, dentro do quadro de valores do consenso social e dispostos na Constituição.
3 A LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO PENAL QUANTO AOS DELITOS