às do Estado liberal por estar injetadas de conteúdos de justiça material. No Estado social de Direito, as garantias só podem ser derivadas e compreendidas a partir de princípios normativos, mas de base necessariamente ontológica, cheios de conteúdos materiais de igualdade e de justiça social, e em absoluto são meras formas liberais que, até agora, funcionaram materialmente só e exclusivamente a serviço da definição, classificação, disciplina e repressão do comportamento desviado de classes sociais economicamente despossuídas e, por isso, politicamente dominadas e subjugadas, e a serviço, ao mesmo tempo, da exclusão do discurso da criminalidade da quase totalidade da criminalidade material das classes sociais poderosas [...].65
Enfim, os direitos e garantias individuais do Direito Penal liberal podem e devem ser mantidas no Direito Penal moderno, porém, com uma reanálise material, dotando-lhes de conteúdo econômico e social, indo além da concepção liberal de mera contraposição formal à intervenção penal.
2.3.4 Dignidade humana, criminalidade econômica e tutela constitucional
O desenvolvimento econômico e consequentemente da criminalidade organizada gerou uma revolução com implicações na dogmática penal, no que se denominou Direito Penal Econômico.
A inclusão de novos indivíduos antes afastados das relações econômicas no sistema e a superveniência de crimes altamente danosos praticados neste âmbito retomou, sob novo aspecto, a tutela de direitos sociais como a ordem econômica e a segurança, como direitos fundamentais das pessoas.
No Estado Democrático de Direito, fundamentado na dignidade humana, a ordem econômica e segurança são dotados de caráter humanista, de notável ideal humano, não podendo ser reduzidos à noção de ordem e defesa de interesses dominantes.
Como demonstrado, os crimes econômicos e financeiros afetam a economia e a segurança, especialmente porque envolvem toda uma estrutura econômico-social que sustenta o Estado.
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GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do Direito Penal
Conforme observa Gabriel Ignácio Anitua, a segurança, como um conceito humanista e democrático, é
[...] um direito básico das pessoas. Um direito humano que integra o catálogo daqueles que deveriam estender-se a todas as outras pessoas. Este conjunto, em realidade, não deveria ser um catálogo, senão um programa sem limites, inacabado. Sempre aparecerão novas demandas por necessidades que deverão ser apaziguadas, reconstruindo-se de solidariedades horizontais [...] E a segurança, portanto, tem íntima relação com todos os outros direitos humanos, pois estarem seguros é estar em relação ao uso e o desfrute desses direitos básicos, desses direitos humanos básicos. Esse é, basicamente, o conceito de segurança (oposto ao difundido na atualidade) que pretendia defender, ao falar de segurança de um ponto de vista jurídico.66
Neste ponto, é preciso lembrar que o Estado, na sua concepção democrática, tem que assegurar o desenvolvimento digno dos indivíduos, que somente é proporcionado com a segurança social e econômica, e com o estabelecimento de regras que permitam condições igualitárias, pra não se dizer dignas, inclusive de inclusão e participação no processo econômico.
Não há, assim, como se falar em dignidade humana sem respeito à ordem econômica e segurança social, uma vez que uma economia bem regulamentada, da qual a livre competitividade figura essencial, estabelece meios para a busca de uma vida digna.
Referindo-se à segurança social, é inegável que o direito à segurança assegurado a todos também constitui uma das muitas formas de realização da dignidade da pessoa humana e constitui ainda a proteção de todas as suas manifestações derivadas.
O desenvolvimento da pessoa humana, cujo exercício pressupõe a existência da harmonia, acarreta a tarefa em se estabelecer um ambiente em que reine a
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Tradução livre do autor. No original: “[...] um derecho básico de las personas. Un derecho humano
que integra el catálogo de aquellos que deberían extenderse a todas las otras personas. Este conjunto, en realidad, no debería ser un catálogo sino que un programa sin límites, inacabado. Siempre aparecerán nuevas demandas por necesidades que deberán ser calmadas, reconstruyéndose de solidariedad horizontales [...] Y la seguridad, por tanto, tiene íntima relación con todos los otros derechos humanos, pues estar seguros es estarlo en relación al uso y al disfrute de esos derechos básicos, de esos derechos humanos básicos. Ese es, basicamente, el concepto de seguridad (opuesto al manipulado en la actualidad) que pretendia defender al hablar de seguridad desde un punto de vista jurídico.” ANITUA, Gabriel Ignácio. Seguridad insegura. El concepto jurídico
de seguridad humana contra el discurso bélico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 47, mar./abr., 2004, p. 302.
tranquilidade e a paz social, livre da instabilidade gerada pelas infrações penais, segundo discorre Bechara:
A defesa social moderna, enquanto movimento de política criminal, comporta um procedimento progressivo e tendente a uma ação efetiva, a partir: a) de um exame crítico (podendo ir, por vezes, até o seu questionamento) do sistema existente; b) de um recurso sistemático a todas as ciências humanas, com vista a uma abordagem multidisciplinar do fenômeno criminal; c) de uma finalidade de proteção, significando, por um lado, uma reação contra o sistema punitivo-retributivo de repressão clássica e tendendo, por outro lado, a assegurar o respeito e a garantida dos direitos do homem e da dignidade da pessoa humana. Pode-se afirmar que o objetivo exclusivo da defesa social é estabelecer um conjunto coerente de soluções que visa a proporcionar a harmonia social. Trata-se de política ativa de prevenção, que procura ao mesmo tempo proteger a sociedade, mas também o delinquente, assegurando-lhe o tratamento adequado de suas peculiaridades individuais. [...] A criminalidade organizada assume um sentido político jurídico quando os fenômenos criminosos assumem níveis elevados de intolerância social. É a partir da reação social que se acaba por definir uma determinada realidade como criminalidade organizada, e não a partir de suas características intrínsecas.67
Portanto, não se pode desconsiderar as preocupações recorrentes em torno de um Direito Penal e Processual Penal que ampliem os meios de combate e prevenção à criminalidade econômica, que desestabilizem a organização social. Fato é que se tornou necessária a modernização da teoria científica jurídico-penal, o que somente será permitido com o efetivo conhecimento dessa modalidade criminosa.
Como observa Winfried Hassemer, os meios pensados são de altíssimo calibre, e somente com a distinção das características da criminalidade moderna é que se poderá articular equilibradamente a eficácia técnica com a proteção de direitos humanos.68
Neste ponto, já de distinção do objeto do Direito Penal Econômico, Jorge de Figueiredo Dias expõe que neste ascendente ramo do direito, a tutela se relaciona com a atuação da personalidade do homem enquanto fenômeno social, em
67
BECHARA, Fabio Ramazzini. Criminalidade organizada e procedimento diferenciado: entre eficiência e garantismo. In COSTA, José de Faria, SILVA, Marco Antônio Marques (coords.). Direito
Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 912-920.
68
HASSEMER, Winfried. Histórias das ideias penais na Alemanha do pós-guerra, seguido de a Segurança pública no Estado de Direito. Lisboa: Associação Académica, Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, p. 94-95.
comunidade e em dependência recíproca dela, para concretização dos valores ligados aos direitos sociais e à organização econômica contidos ou pressupostos na Constituição.69
Por outro lado, diante de uma nova modalidade de crimes considerados modernos, a dignidade da pessoa humana não deixa de apresentar a existência de direitos e garantias individuais inerentes à personalidade humana.
Por isso, não se pode olvidar, também, nessas condições modernas, o desenvolvimento integral da personalidade humana, senão com a proteção de direitos e garantias individuais tais como a liberdade e igualdade, conforme observa Antonio Scarance Fernandes, quando afirma que
o trato do tema da dignidade humana no processo penal liga-se intimamente à análise de sua efetividade, somente compreendida se nela se abranger o respeito ao indivíduo e às suas garantias. Afirmar que inexiste eficiência sem garantismo, que não se alcança efetividade sem garantismo, é compreender no exame desses assuntos o respeito à dignidade das pessoas envolvidas no processo criminal, acusados e vítimas. [...] Somente haverá efetividade do processo penal se ele servir ao indivíduo.70
Pelo que se verifica, a dignidade da pessoa humana, quando inserida no contexto da persecução penal, é uma via de mão dupla. Pela própria natureza punitiva do Direito Penal, deve haver o equilíbrio necessário entre os instrumentos de persecução penal e os direitos e garantias individuais veiculados no Processo Penal, particularidade que é acentuada quando se fala da criminalidade econômica, que por vezes traz um discurso de expansão desregrada.
A nova face da criminalidade revelada no mundo moderno, como já houve a oportunidade de observar, levou ao redimensionamento do Direito Penal, adaptando-se institutos de direito material e processual. Em relação aos aspectos atuais que tomou a criminalidade, Fábio Bittencourt da Rosa observa que:
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FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em Direito Penal Económico. In PODVAL, Roberto (Org.). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 126.
70
FERNANDES, Antonio Scarance. Efetividade, processo penal e dignidade humana. In Tratado luso-brasileiro da dignidade humana, São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 539.
Em verdade, é preciso ter atenção para o fato de que a delinquência está diversificada, merecendo respostas peculiares. [...] A revolução dos dogmas num direito fechado como o direito penal pode ter um efeito devastador aos direitos humanos. Por isso a pesquisa, nessa área, deveria merecer um extremo cuidado. A pressão da macrocriminalidade poderá causar uma reação desproporcional e perigosa. A legitimação das soluções normativas em tal campo há de ser observada a fim de que não se rompa o contrato social a pretexto de protegê-lo. O presente trabalho visa a chamar a atenção para a configuração ontológica da norma penal. É necessário um novo direito penal? Sim, é necessário. Mas o preço dessa luta contra a alta danosidade da macrocriminalidade (criminalidade sobreadpatação) não pode ser a renúncia às garantias de liberdade do cidadão.71
Note-se que é pressuposto necessário às novas formas de persecução penal o estabelecimento de critérios técnicos, dimensionados de acordo com a dignidade humana, cumprindo assim com o objetivo de um Direito Penal de ultima ratio.
A questão da criminalidade em geral, e da criminalidade econômica, está ligada intricadamente à questão da dignidade humana, na exata medida em que serve de parâmetro para proteção concreta seja de interesses individuais ou coletivos.
O cuidado que se deve tomar nesse modelo desenvolvimentista de Estado, com a progressiva proteção de bens não individuais e as consequências decorrentes desta tutela, é acompanhar com cautela as alterações propostas, para que não se perca de vista a utilidade de limitação do Direito Penal, de caráter fragmentário e subsidiário.
Nessa linha, no que diz respeito à proteção de interesses coletivos, difusos e supraindividuais, não significa aceitar qualquer valor como bem jurídico, nem aceitar todo e qualquer meio para suprimir a criminalidade moderna. É preciso lembrar que o Direito Penal protege bens e valores importantes para o desenvolvimento do ser humano, portanto, mesmo os bens jurídicos coletivos, difusos ou supraindividuais, como a ordem econômica, devem ser protegidos quando ameaçada sua funcionalidade para o desenvolvimento humano, observando-se, a todo momento, os direitos e garantias individuais.
Em suma, é preciso compreender que os bens jurídicos coletivos, difusos ou supraindividuais têm um forte lastro antropológico, e sob esse prisma devem ser
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ROSA, Fábio Bittencourt da. Legitimação do ato de criminalizar. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 106.
reconhecidos, mas, reiterando-se, dentro de limites que poderão ser estabelecidos na dogmática jurídico penal, observando os princípios básicos de garantia do cidadão e da dignidade humana.