punitivismo mantêm uma relação fraternal”, surgindo desta união, o ‘Direito Penal do Inimigo’.24
Portanto, as características da sociedade pós-moderna, as novas demandas alçadas ao Direito Penal, o incremento do risco e da sensação de insegurança que, acentuados pelo papel da mídia e da opinião pública, buscam soluções exclusivamente junto ao Direito Penal, traçam o panorama da dogmática criminal da modernidade. Pautada pela hipertrofia legislativa muitas vezes irracional e pela criação de tipos e de instrumentos processuais que cada vez mais se distanciam do modelo clássico, a dogmática penal mais recente revela uma política criminal que, há algum tempo, JAKOBS denominou criticamente de ‘Direito Penal do Inimigo’.
2. ORIGEM, CONCEITO E SIGNIFICADO
GÜNTER JAKOBS, discípulo de WELZEL tido como um dos mais respeitados e polêmicos juristas da atualidade, idealizou o funcionalismo sistêmico pautado na Teoria dos Sistemas de LUHMANN. Conforme já assinalado, tal teoria sustenta que o Direito Penal tem a função primordial de reafirmar a vigência da norma. A rigor esta é sua descrição do Direito Penal da normalidade ou o que ele próprio denomina ‘Direito Penal do Cidadão’.
Já em uma palestra na Conferência do Milênio em Berlim (1999), JAKOBS parece ter apresentado ao mundo, o conceito definitivo de ‘Direito Penal do Inimigo’, levantando muitos questionamentos não só na Alemanha, mas também nas regiões de língua portuguesa e espanhola, conforme destaque de PRITTWITZ.25
Ocorre que em 1985,26 JAKOBS apresentara esse mesmo conceito numa
palestra proferida em um Seminário de Direito Penal, em Frankfurt, onde recebeu muito menos publicidade. 27
Como bem destaca APONTE, JAKOBS inicialmente elaborava uma referência crítica à tendência que se constatava na Alemanha de se criminalizar o
24 Ibid., p. 65
25 PRITTWITZ, op.cit., p. 41-42
26 Embora GRACIA MARTÍN registre que JAKOBS tenha anunciado, pela primeira vez, há mais de trinta anos sua concepção sobre o ‘Direito Penal do Inimigo’ (GRACIA MARTÍN, op.cit.)
‘estado prévio à lesão de um bem jurídico’:
Esta tendencia se identificaba, críticamente, con las tendencias político-criminales derivadas por ejemplo de la lucha contra el crimen organizado, pero el autor no se refería explícitamente a la guerra. (Es importante aclarar que el lenguaje de la confrontación armada radicaliza cualquier posición y es precisamente este lenguaje el que hoy en día se expande en el mundo peligrosamente.28
Nesse trabalho JAKOBS afirmava, em tom quase trágico, que o Direito Penal deixara de ser uma reação da sociedade ao fato criminoso perpetrado por um de seus membros para tornar-se uma reação contra um inimigo. Como conseqüência inevitável, já advertira JAKOBS que, frente a um ‘Direito Penal do Inimigo’, não existe hoje uma alternativa visível.29
Assim, antes de se tecerem açodadas críticas à concepção de GÜNTHER JAKOBS, é necessário, como salienta FRAGA, compreender que esse conceito fora introduzido no debate em duas estapas distintas:
En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo y delitos cometidos dentro de la actividad económica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros. De todos modos, esto no debe entenderse como dos esferas aisladas del Derecho Penal, sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal y que además suelen superponerse y entremezclarse. 30
MELIÁ, do mesmo modo, distingue tais fases, aduzindo que a noção de ‘Direito Penal do Inimigo’ proposta por JAKOBS na primeira aproximação (1985) é consideravelmente mais ampla (incluindo setores de regulação mais próximos ao ‘Direito Penal da colocação em risco’, delitos dentro da atividade econômica) que a da segunda fase (a partir de 1999),31 mais orientada por delitos graves contra bens
jurídicos individuais (de modo paradigmático, o terrorismo).32
28 APONTE, Alejandro Cardona. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los
avatares de un derecho penal de la enemistad. São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 51, 2004, p. 21-22;
no mesmo sentido: APONTE, ¿Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?. Bogotá: Monografias Jurídicas, Editorial Temis, v. 100, 2005
29 Id.
30 FRAGA, Facundo J. Marin. Derecho penal del enemigo. Disponível em <http://www.eldial.com / edicion/cordoba/penal/indice/doctrina/cp050203-a.asp#_ftn57>, Acesso em 22 jul. 2005
31 Nessa fase, segundo CONDE, o autor apresenta a teoria com claridade, contundência e certo ar de provocação (CONDE, Francisco Muñoz. De nuevo sobre el ‘Derecho Penal del enemigo’. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 16).
Já no seu mais recente livro33, JAKOBS aparenta ter abandonado
claramente sua postura crítica e meramente descritiva, passando a empunhar a tese afirmativa, legitimadora e justificadora dessa linha de pensamento.34 Tal assertiva,
contudo, é polêmica: SCHULZ e SCHÜNEMANN têm afirmado que JAKOBS é evidentemente favorável, enquanto CONDE reitera tal entendimento, asseverando que JAKOBS tem legitimado regimes injustos, aproximando-se de um pensamento
coletivista-dualista de CARL SCHIMITT;35 outros, como SÁNCHEZ, GRACIA
MARTÍN e MELIÁ, fizeram referência à concepção de JAKOBS em termos preferencialmente descritivos ou afirmativos.36
É de se ressaltar, contudo, que parte da doutrina enxerga um terceiro posicionamento de JAKOBS, formulado, sobretudo, após os atentados terroristas de Nova Iorque e Madri.
Em março de 2005 houve um congresso bastante amplo sobre o tema na Alemanha, ocasião em que JAKOBS apareceu como claro defensor deste modelo de Direito Penal de terceira velocidade. APONTE, neste aspecto, ressalta: “sobre esta última etapa, pode advertir-se, certamente, uma radicalização das posturas de JAKOBS”. 37
Essa nova configuração de sua teoria, segundo APONTE, já podia ser constatada na conferência ditada por JAKOBS em outubro de 2004 em Bogotá, intitulada “La pena estatal: significado y fin”. Nessa conferência, já era evidente que oscilava entre uma espécie de crítica a modelos de Direito Penal extremos, baseados na incapacidade do Estado de Direito para resistir com base em sua normatividade ao crime organizado ou ao terrorismo, e a desmedida da resposta penal.38
Os aspectos básicos da referida conferência estaria contemplada em um trabalho que fora publicado no início de 2004, com o título de “Pena estatal: significado y finalidad”.39 Segundo APONTE, vale ressaltar a referência que JAKOBS
33 Id.; traduzido para o espanhol: MELIÁ, Manuel Cancio. ¿‘Derecho penal’ del enemigo?, publicado em: JAKOBS; MELIÁ, Derecho penal del enemigo. Madri: Civitas, 2003
34 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). São Paulo: Notícias Forenses, out. de 2004.
35 CONDE, De nuevo..., p. 58
36 JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 67
37 APONTE, ¿Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?. Bogotá: Monografias Jurídicas, Editorial Temis, v. 100, 2005, p. 45
38 Ibid., p. 46 39 Ibid., p. 47
dá ao conceito de ‘guerra civil’, claramente excluindo o ‘Direito Penal do Inimigo’ de sua normal teoria do Direito e do Estado. A guerra não poderia, segundo JAKOBS, ser pensada em um contexto jurídico: “el enemigo del pacto será juzgado fuera de él”.40
Nesse diapasão, APONTE entende, por exemplo, que a reflexão de JAKOBS retrocede ao ‘estado da natureza’, ao afirmar que “aquele que se encontra em estado de natureza, não oferece nenhuma garantia” e, ainda, que “se trata de um indivíduo que persevera na falta absoluta de legalidade de seus atos”, concluindo, pois, que “quem se comporta em estado de natureza não receberá do Estado um tratamento como se atuasse no estado civil; aquele que se comporta de maneira permanente por fora do pacto social não receberá tratamento dentro dele”.41
Além de tratar, portanto, o ‘Direito Penal do Inimigo’ como um estado praticamente de guerra e, portanto, sem contorno jurídico, APONTE indica, a seu ver, outra recente novidade no trato do tema pelo professor alemão: a diferença entre ações estatais em função da segurança (leia-se ‘segurança nacional’ ou ‘segurança democrática’) e a função da pena enquanto afirmação da validez da norma ou afirmação da estrutura social violentada pelo delito. 42
De qualquer sorte, tanto SÁNCHEZ43 quanto LASCANO observam que a
expressão ‘Direito Penal do Inimigo’ não representaria, propriamente, uma novidade. O segundo autor ressalta que, em 1882, VON LISZT, em seu célebre ‘Programa de Marburgo’, empregou palavras semelhantes diante da concepção da civilização industrial para explicar o exercício do poder punitivo estatal como uma guerra à criminalidade.44
Ademais, em tom evidentemente crítico, LASCANO interpreta que a distinção entre um ‘Direito Penal Cidadão’ e um Direito Penal excepcional para os ‘inimigos’ já fora feita por MEZGER no ápice do regime totalitário nazista e, recentemente, foi retomada por JAKOBS, ainda que na vigência de um Estado Democrático de Direito.45
RIQUER e PALÁCIOS, no mesmo sentido crítico, salientam que tal
40 Ibid., p. 48 41 Ibid., p. 49 42 Ibid., p. 52
43 SÁNCHEZ, A Expansão..., p. 150, notas 5 e 6
44 LASCANO, Carlos Julio. La Cruzada de Ricardo Nuñez contra el Derecho Penal Autoritário, Disponível em <www.carlosparma.com.ar>, Acesso em 27.07.2005
“Derecho Penal del Enemigo surge como una postura teórica en la dogmática penal que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas garantias”.46
Contudo, qualquer paralelismo com regimes totalitários ou a simples comparação das similitudes com teorias antigas, por certo, impede a observação do suporte metodológico diverso utilizado por JAKOBS e, principalmente a constatação de que ele, em verdade, apresenta já em 1985, uma crítica à hipertrofia legislativa e às alterações que vinham sendo impostas à dogmática penal alemã.47
Em 1985, até com certo sarcasmo (ao se adotar terminologia que facilmente seria hostilizada), JAKOBS pretendia demonstrar que a legislação penal, sobretudo na Alemanha, já estava contaminada por caracteres que ele definia como um modelo de Direito Penal completamente diferente dos paradigmas do modelo liberal- clássico. Em 1999, com a institucionalização e aparente legitimação desses novos parâmetros, em vez de simplesmente legitimá-los e adotá-los (como pretendem fazer crer alguns apressados críticos), JAKOBS parece concluir que o retrocesso aos paradigmas exclusivamente clássicos seria impossível. Dessa forma, advertiu para a necessidade de se delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal – ‘do cidadão’ e ‘do inimigo’, de forma a evitar a completa contaminação do modelo de inspiração iluminista.
Essa primeira conclusão parece nítida diante de uma observação preocupante feita pelo próprio JAKOBS, no sentido de que uma grande parte do ‘Direito Penal do Cidadão’ já se entrelaçara com o ‘Direito Penal do Inimigo’.48
Firmadas tais ressalvas, é possível analisar sua teoria sem juízos apriorísticos, para aí sim facultar uma análise crítica racional de sua construção e de sua metodologia. Dirá JAKOBS:
O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por
46 RIQUER, Fabián Luis; PALÁCIOS, Leonardo P. El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes en La
Ley. Madri: Revista Universitaria, Ano V, nº 3, jun. 2003, p.1-8, Disponível em <http://www.unifr.ch/derechopenal/
articulos/pdf/ Riquert.pdf >, Acesso em 28 jul. 2005
47 PRITTWITZ, op. cit., p. 42-43; no mesmo sentido, acerca do posicionamento inicialmente crítico de JAKOBS: APONTE, op.cit., p. 11-12
que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz.49
Apresentada a noção inicial, é necessário, com respaldo nesse mesmo autor, dizer que nem sempre tal denominação pretende ser pejorativa. Certamente, segundo ele, “um Direito penal do inimigo é indicativo de uma pacificação insuficiente; entretanto esta, não necessariamente, deve ser atribuída aos pacificadores, mas pode referir-se também aos rebeldes”.50
A essência desta conceituação, afirma MELIÁ, “está, então, em que constitui uma reação de combate, do ordenamento jurídico, contra indivíduos especialmente perigosos, que nada significam, já que de modo paralelo às medidas de segurança, supõe tão-só um processamento desapaixonado, instrumental, de determinadas fontes de perigo, especialmente significativas. Com este instrumento, o Estado não fala com seus cidadãos, mas ameaça seus inimigos”.51
Já não se trataria mais da manutenção da ordem das pessoas que trazem irritações internas ao sistema social, senão do restabelecimento de condições aceitáveis do entorno, por meio da neutralização daqueles que não oferecem uma garantia cognitiva mínima para que na prática possam ser tratados como ‘pessoas’.52 Ou no dizer de JAKOBS: “sem uma segurança cognitiva, a vigência da
norma se esboroa e se converte numa promessa vazia, na medida em que já não oferece uma configuração social realmente suscetível de ser vivida”.53
Em apertada síntese, o ‘Direito Penal do Inimigo’ representa uma guerra cujo caráter limitado ou total depende também de quanto se tema o inimigo. O próprio JAKOBS adverte que tudo isso soa demasiado chocante, e certamente é, uma vez que se trata da impossibilidade de uma juridicidade completa para contradizer a equivalência entre racionalidade e personalidade.
Ainda conforme o entendimento de JAKOBS, somente com a última ratio de KANT, segundo a qual qualquer um pode ser obrigado a tomar parte de uma relação jurídica com garantias do Estado (ou do pacto social), “não se foge do problema de como proceder, frente àqueles que não se desejam ver obrigados nem se mantêm
49 Ibid., p. 30 50 Ibid., p. 22 51 Ibid., p. 70-71
52 JAKOBS, La Ciencia Del Derecho Penal Ante Las Exigencias Del Presente. Bogotá: Universidad Externado de Colombia – Centro de Investigaciones de Derecho Penal Y Filosofía del Derecho, Trad. Teresa Manso Porto, 2000, p. 33 53 JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 33-34
separados e, portanto, persistem como um entorno perturbador, como inimigos”. 54