Além da antecipação da punibilidade e desproporcionalidade das penas, vale ressaltar que a relativização de garantias penais e processuais vem se consumando como tônica, tanto para enfrentar a criminalidade organizada e o terrorismo, quanto para equacionar problemas de funcionamento da própria Justiça.
Em primeiro lugar, para o enfrentamento de crimes típicos da modernidade (praticados via internet, por associações criminosas muitas vezes transnacionais, com forte arsenal bélico contrabandeado etc), as dificuldades adicionais de persecução e prova são muitas. Daí porque, segundo SÁNCHEZ, “nesses âmbitos em que a conduta delitiva não somente desestabiliza uma norma em concreto, senão todo o Direito como tal, se possa discutir a questão do incremento das penas de prisão concomitantemente à da relativização das garantias substantivas e processuais”.122
A ilegitimidade ou não de flexibilizar garantias penais e processuais será debatida com mais detalhes no último capítulo deste trabalho. Contudo, é preciso reconhecer, desde já, que as tendências contrárias presentes no Direito material –
119 JAKOBS, Sociedade, Norma..., p. 26. Necessário reiterar que, a rigor, para ele, o discurso do bem jurídico é um discurso metafórico sobre a vigência da norma.
120 Ibid., p 27 121 Ibid., p. 29
contradição versus neutralização de perigos – encontram situações paralelas no Direito processual.123
Nesse sentido, há que se mencionar a intervenção nas telecomunicações, as investigações secretas e a intervenção de agentes infiltrados como exemplos típicos de um direito processual de enfrentamento, de luta e de guerra ao inimigo ou, ao menos, de um modelo divorciado do modelo clássico e garantístico até então paradigmático.
O próprio JAKOBS observa que, “como no Direito penal do inimigo substantivo, também neste âmbito o que ocorre é que estas medidas não têm lugar fora do Direito; porém, os imputados, na medida em que se intervém em seu âmbito, são excluídos de seu direito; o Estado elimina direitos de modo juridicamente ordenado. (...) Neste contexto, pode bastar uma referência à incomunicabilidade, isto é, à eliminação da possibilidade de um preso entrar em contato com seu defensor, evitando-se riscos para a vida, a integridade física ou a liberdade de uma pessoa (...)”.124
Ainda segundo ele, trata-se de um procedimento em que se evidencia a falta de separação entre Executivo e Judiciário (tal qual vem ocorrendo, sistematicamente, nos Estados Unidos e em parte da Europa), pois, “com toda certeza não pode denominar-se um processo judicial próprio, mas sim, perfeitamente, pode chamar-se um procedimento de guerra”.125
Não obstante, é necessário consignar que boa parte dos críticos deste Direito Penal e Processual de exceção são aqueles que festejaram a adoção de um modelo de Política Criminal completamente divorciada dos princípios clássicos. Exemplo disso é a Lei brasileira dos ‘Juizados Especiais Criminais’ (Lei n° 9.099/95) que, a pretexto de afastar a incidência da pena de prisão para infrações de menor potencial ofensivo, flexibilizou a garantia do devido processo legal,126 permitindo a imposição de penas pecuniárias ou restritivas de direitos sem a produção da
123 JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 49-50 124 Ibid., p. 40
125 Ibid., p. 41
126 MARQUES citando RUI BARBOSA: “Dizem os ingleses e americanos que ninguém pode ser sentenciado senão by the law of the land, ou by due process of law, expressões sinônimas na fraseologia jurídica das duas grandes nações. Esse princípio, que, para a raça anglo-saxônica, data da Magna Carta, o que quer dizer que conta quase sete séculos, tem hoje a sua consagração inconcussa em todas as Constituições americanas. A law of the land, dizia WEBSTER, é a lei que ouve, antes de condenar, que obra mediante investigação dos fatos, e não sentencia senão no termo do processo. BARBOSA, Rui. Anistia inversa”, in Coletânea jurídica, 1928, p. 120 (apud MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, v. I, Tomo I, 1997, p. 187)
necessária prova e o exercício de ampla defesa.127
HASSEMER, ao tratar dessa ‘Justiça consensual’, ressalta de forma irretocável que
os acordos desformalizam o processo penal, abreviam-no, barateiam-no e expandem a capacidade da justiça penal de processar maior número de casos. Os acordos têm uma penca de princípios constitucionais e processuais fundamentais como inimigos naturais: publicidade das audiências (porque a conciliação requer decência e discrição); juiz natural (porque a proposta de se introduzir a participação de juízes leigos também nas audiências de julgamento é pouco convincente); princípio da legalidade (porque, compreensivelmente, não será o conteúdo do Direito penal material aplicável ao caso que guiará a decisão final, e sim a avaliação oportunista das perspectivas de desfecho do processo e da disposição dos “Partnes” para o acordo); princípio inquisitório (porque o “grande achado” do acordo consiste exatamente em evitar investigações de outro modo inevitáveis);
nemo tenetur se ipsum accusare (porque só faz sentido participar de uma
conciliação se se tem algo a oferecer); igualdade de tratamento (porque deve-se proceder de tal modo que o acusado pouco disposto ou pouco capaz de cooperar seja por esta razão mesma tratado com mais rigor).128
AZEVEDO ressalta esta forma de informalização da Justiça nos Estados contemporâneos, apresentando suas marcantes características:
Estrutura menos burocrática e relativamente mais próxima do meio social em que atua; aposta na capacidade dos disputantes promover sua própria defesa, com uma diminuição da ênfase no uso de profissionais e da linguagem legal formal; preferência por normas substantivas e procedimentais mais flexíveis, particularistas, ad hoc; mediação e conciliação entre as partes mais do que adjudicação de culpa; participação de não juristas como mediadores; preocupação com uma grande variedade de assuntos e evidências, rompendo com a máxima de que ‘o que não está no processo não está no mundo’; facilitação do acesso aos serviços judiciais para pessoas com recursos limitados para assegurar auxílio legal profissional; um ambiente mais humano e cuidadoso, com uma justiça resolutiva rápida, e ênfase em uma maior imparcialidade, durabilidade e mútua concordância no resultado; geração de um senso de comunidade e estabelecimento de um controle local através da resolução judicial de conflitos; maior relevância em sanções não coercitivas para obter acatamento. 129
Ocorre que além dos problemas já constatados, este tipo de legislação, ao menos no caso brasileiro, parece ter legitimado, na prática, a banalização da própria
127 NELSON NERY JÚNIOR, ao demonstrar a importância do princípio, chega a afirmar que “...bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies” (NERY Jr., Princípios do Processo Civil na Constituição
Federal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 28); no mesmo sentido, BONATO: “há que se destacar que a
defesa ampla em juízo não se trata de um direito disponível do acusado. Mais do que isso, está em jogo a legitimidade do juízo e do processo em geral, conforme exigido pelo Estado de Direito (BONATO, Gilson. Devido processo legal e
garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 169)
128 HASSEMER, Três Temas..., p. 49-50
129 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Tendências do controle penal na época contemporânea: reformas penais no
Brasil e na Argentina, Disponível em < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-88392004000100006 &script=sci_arttext&tlng=pt, Acesso em 22 jul. 2005
tipificação das infrações sujeitas ao procedimento célere, haja vista que hoje é mais fácil lavrar um termo circunstanciado e encaminhar os envolvidos ao Poder Judiciário do que aquilatar se, efetivamente, houve infração penal que justifique a continuidade da persecução. Aqui vale o dito popular: ‘na prática, a teoria é outra’.
Esse tipo de legislação, enaltecido por muitos daqueles que acidamente criticam um modelo de ‘Direito Penal do Inimigo’, não teria contribuído para legitimar e institucionalizar um modelo de Direito Penal que flexibilizasse garantias penais e processuais? Por outro lado, se é certo que tais características, tanto no Direito material, quanto no processual, estão presentes na legislação do Ocidente, como seria possível o enfrentamento da criminalidade econômica, organizada e terrorista, com parâmetros exclusivamente liberais-clássicos?