Ordenações Afonsinas – 2.4 As Ordenações Manuelinas – 2.5 As Ordenações Filipinas – 2.6 A sistemática jurídica na transição para o direito nacional – 2.7 A fase do Brasil colonial e sua independência – 2.8 O júri e o Código do Processo Criminal de Primeira Instância – 2.9 As reformas do júri no Brasil Império – 2.10 O júri na fase republicana: 2.10.1 Da República Velha; 2.10.2 Da transição ao Estado Novo; 2.10.3 O júri na Constituição de 1946; 2.10.4 O júri na ditadura brasileira; 2.10.5 A consolidação do júri na Nova República – 2.11 Conceito e natureza jurídica do Tribunal do Júri – 2.12 Princípios constitucionais do Tribunal do Júri: 2.12.1 Da plenitude de defesa (art. 5.º, XXXVIII, a – CR/88); 2.12.2 Do sigilo das votações (art. 5.º, XXXVIII, b – CR/88); 2.12.3 Da
soberania dos veredictos (art. 5.º, XXXVIII, c – CR/88); 2.12.4 Da competência (art. 5.º, XXXVIII, d – CR/88).
“A sabedoria é a mais perfeita das formas de conhecimento. Consequentemente, o sábio
não deve apenas saber o que decorre dos primeiros princípios; ele deve também ter uma
concepção verdadeira acerca dos próprios primeiros princípios. Logo, a sabedoria deve
ser uma combinação de inteligência com o conhecimento – um conhecimento científico
consumado das coisas mais sublimes.”
É
TICA AN
ICÔMANOSA
RISTÓTELES(384 a.C. – 322 a.C.)
2.1 Prólogo
O ordenamento jurídico vigente numa nação é fruto do pensamento
dominante em determinado lapso de tempo, oriundo das experiências ultrapassadas
pelas gerações anteriores motivadas pelos desígnios e propósitos que pretenderam
alcançar em seus domínios territoriais, entre eles, a paz e harmonia de seus
integrantes no convívio diário entre si e com os povos de outras nações.
Uma vez que a sociedade se organiza, tendo como assoalho o
sentimento de solidariedade que une os indivíduos que vivem em determinado
espaço geográfico, constitui-se o Estado. Sua específica finalidade reside na
instituição e manutenção da ordem social para que o bem comum seja alcançado,
através da efetivação dos requisitos suficientes para que ao indivíduo sejam
assegurados valores imprescindíveis como a vida, a liberdade e a dignidade.
As determinações sociais são estabelecidas através de um sistema jurídico
concebido pelo Estado. No entanto, as distintas etapas que devem ser percorridas
para a concepção e formação de um arcabouço de previsões jurídicas permeiam um
complexo feixe de ações que tentam se harmonizar num misto de interação e
afastamento, no qual os ideais dominantes, a todo instante, buscam se sobressair
sobre interesses de grupos com menor representatividade, resultando num sistema
jurídico fruto do pensamento dominador.
A reflexão referente à formação de um sistema jurídico de garantias
processuais e o consequente acesso à justiça resulta na tônica que deve servir como
pauta para a análise dos diversos sistemas jurídicos mundiais. Tal constatação
também é observada na formação do ordenamento jurídico brasileiro, no qual se
encontram imersos os diversos institutos do direito processual penal
259.
Essa característica reflete um debate que se estende aos dias atuais passando
por diversas questões que possam tornar o processo penal uma poderosa seara em
que o Estado garanta não somente a aplicação das normas penais como, também,
assegure a integridade física e moral do acusado
260. Pouco se sopesa o fato de que na
construção de um sistema de normas jurídicas, invariavelmente, grandes embates
259 Dessa forma, “mesmo naqueles continentes sempre tidos como muito mais avançados em termos de
proteção e efetivação dos direitos do cidadão, a lentidão da justiça na composição dos conflitos e a falta de um fácil acesso a ela por parte da população é problema posto a discussão” (SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e estado democrático de direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 95).
260 “O Processo Penal é o conjunto sistemático de normas que regem o funcionamento da justiça penal,
determinando o modo da atividade de seus órgãos e das partes, como garantia destas e segurança do julgamento” (CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da. Comentários ao Código de Processo Penal brasileiro. São Paulo:
sejam travados, visando à inclusão ou não de institutos e garantias processuais
261.
Tem sido assim ao longo da história das civilizações que buscam a igualdade de
tratamento e convivência harmônica entre os seres
262.
Na ordem jurídica de uma determinada nação estuda-se um sistema
processual com vistas à compreensão do funcionamento das regras disciplinadoras
da atividade jurisdicional estatal em determinado tempo, como garantia da aplicação
do direito material, este que tutela um bem jurídico
263declarado essencial para a
estabilidade das relações sociais
264.
Especificamente nos sistemas de funcionamento do processo penal
265,
observa-se um contorno dualístico no tratamento que deve ser ofertado ao
investigado e/ou acusado com maior ou menor feixe de garantias processuais sendo
vislumbradas. Essa oscilação
266, aliada à diversidade de estruturas que regiam
sistemas processuais estrangeiros, resultou na dificuldade da formação de uma
261“O Direito (substância da Ordem) constitui por isto, um sistema com duas funções principais: a de criação
e a de manutenção da Ordem, e através desta, a de favorecer e assegurar a realização do Bem Comum” (MALCHER, 1980, v. I, p. 9, grifo do autor).
262 Nota-se que “os ideais que congregam os membros dos grupos sociais devem ser periodicamente
revificados a fim de que não se debilitem. Isso acontece nas ocasiões que aproximam as pessoas, tornando mais freqüentes e intensas as relações entre elas” (QUINTANEIRO, Tânia; BARBOSA, Maria Ligia de Oliveira; OLIVEIRA, Márcia Gardênia de. Um toque de clássicos: Marx, Durkheim e Weber. 2. ed. Belo
Horizonte: UFMG, 2002, p. 76).
263“O conceito de bem jurídico remonta à Ilustração, na obra de Feuerbach, como forma de diferenciar o
direito de moral e, numa tentativa de excluir do âmbito do direito penal as condutas imorais. A partir desta época, em todos os sistemas posteriores, sempre serviu de base para declarar-se os fins e funções do direito penal, surgindo mesmo como sua missão precípua, no sentido de limitar-se a intervenção penal e observar-se os princípios da ultima ratio, subsidiariedade e fragmentariedade” (SILVA, Marco Antonio
Marques da. Globalização e Direito Penal Econômico. In: COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: visão luso-brasileira. São
Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 406).
264 Daí a inferir-se que o “sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de
acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto” (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16. ed. rev., ampl. e atual.
de acordo com as reformas processuais penais e a Lei 11.900/09: videoconferência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 47).
265 “A partir do séc. XV foi definitivamente abandonado o sistema acusatório, prevalecendo nìtidamente o
sistema inquisitório, que dominou as legislações processuais até o séc. XIX. Neste distingue-se um processo inquisitório formal e um processo inquisitório sumário” (BARROS, 1969, v. I, p. 55, grifo do autor).
266 Constata-se que “as legislações antigas foram más, porém sinceras, expondo nos seus ordenamentos
restrições odiosas e penalidades sanguinárias e brutais, compatíveis com o seu tempo. As legislações modernas, com algumas exceções, são enfáticas e hipócritas, ostentando postulados democráticos das alheias declarações de direitos, mas condicionando as suas aplicações a regulamentações que os anulam, na prática” (ALTAVILA, 1995, p. 259).
metodologia específica para o processo penal, característica essa que permitiu
observar-se a existência de várias formas aplicáveis a este
267.
Constata-se que o processo penal conseguiu firmar-se a partir do instante em
que para assegurar a manutenção da ordem foi constituída uma autoridade pública.
Emergindo nesse contexto, o processo penal foi assimilado em seus dois tipos
fundamentais: o processo acusatório – largamente utilizado nas primeiras formações
jurídicas – e o inquisitório
268.
A formação do direito processual penal brasileiro ocorreu com debates e
grande influência da legislação absolutista portuguesa
269, no então Brasil Colônia, até
que sobrevieram as primeiras legislações genuinamente nacionais. Nota-se,
inicialmente, que as experiências do domínio da Corte portuguesa no Brasil
implicaram a aplicação de uma legislação penal severa e a ausência de direitos e
garantias fundamentais.
267 Três grupos distintos em que se agrupam as formas históricas do processo penal: “o sistema acusatório
[...]; sistema inquisitivo, ao revés, há concentração das funções processuais (acusar, defender e julgar) no órgão judiciário, que é sempre um funcionário do rei ou autoridade subordinada ao poder governamental [...]; sistema processual misto surgiu após a Revolução Francesa: dividindo o processo em fase instrutória e fase de julgamento, predominada naquela o sistema inquisitivo (sem as desumanidades, é evidente, das formas históricas dêste), e no período do julgamento, o sistema acusatório” (MARQUES, José Frederico.
Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. São Paulo: Forense, 1965, v. I, p. 62-65).
Cf. FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal – teoria, crítica e práxis. 6. ed. ver., ampl. e atual. com a
“Reforma Processual Penal” (Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008) e a Videoconferência (Lei 11.900/2009). Niterói: Impetus, 2009, p. 59-63.
Acerca dos sistemas inquisitório e acusatório pode-se dizer que “nos dous systemas, sómente as formas salutares, as medidas uteis, os legisladores, aproveitando o concurso das forças reciprocas, constituiram um systema mixto, acommodando os actos do processo da instrução ás praticas do systema inquisitorio e os actos do processo do julgamento ás praticas do processo accusatorio [...] factores anthropologicos, physicos e sociaes, que determinam as acções humanas, especialmente a temibilidade do indiciado ou delinquente, a nova escola pretende, não só operar uma reacção contra o espirito liberal dos ultimos tempos, como uma reforma radical, destinada a assegurar o successo da doutrina anthropologica” (ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 219).
268“O processo penal de tipo acusatório vai buscar a sua designação ao facto de se iniciar com uma acusação e,
de no seu desenvolvimento, se estabelecer um vivo debate entre o pretenso criminoso e o adversário que o acusa. [...] O processo penal inquisitório deriva o seu nome do conjunto de diligência com que ele se inicia, que dominam todo o seu posterior desenvolvimento e pesam enormemente sobre a decisão: o inquérito (inquisitio)” (PIMENTA, José da Costa. Introdução ao processo penal. Coimbra: Almedina, 1989, p.
51-55, grifo do autor).
269Dessa forma, “o Estado absoluto coloca-se como a encarnação mais perfeita da soberania entendida como
poder que não reconhece ninguém superior. [...] a monarquia absoluta é a forma de Estado em que não se reconhece mais outro ordenamento jurídico que não seja o estatal, e outra fonte jurídica do ordenamento estatal que não seja a lei” (BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad.: Alfredo Fait. Brasília:
Na codificação trazida pelo Império português para o Brasil, sob o codinome
de Ordenações do Reino, vislumbrou-se o instituto da pronúncia. O controle da
admissibilidade da acusação era previsto no processo criminal da época com o fito
específico de analisar a formação da culpa do acusado e a viabilidade do seu
julgamento.
Partindo de uma análise da terminologia e campo de atuação do processo
270,
o mote do presente Capítulo é a realização de uma análise na origem, formação e
nos parâmetros do processo penal brasileiro, ressaltando seus vários institutos e, em
relevo maior, a pronúncia como meio de controle da admissibilidade da acusação no
juízo penal. Para tanto parte-se de uma análise inicial no contexto histórico da
formação do ordenamento inspirador do primitivo sistema jurídico brasileiro.
2.2 Contribuições históricas à formação de um sistema jurídico
Talvez uma das maiores contribuições para a formação do sistema jurídico
português tenha sido o período em que ocorreu a dominação romana na Península
Ibérica. Trata-se de um momento de árdua caracterização, mas que pode ser
adequadamente compreendido quando analisado em três estágios.
A primeira fase foi marcada pela dominação e exploração romana sobre os
povos peninsulares, na segunda fase há uma absorção da cultura romana pelos
povos colonizados. A terceira e última etapa teve na hegemonia da cultura romana
em toda a extensão peninsular, sua melhor caracterização
271.
270“O processo é o instrumento de recomposição da ordem jurídica rompida quando o conflito, não sendo
passível de autocomposição ou, mesmo tendo ocorrido a autodefesa, é levado à decisão jurisdicional, em busca da solução jurídica adequada” (MALCHER, 1980, v. I, p. 13, grifo do autor).
271 Quanto aos marcos temporais que delimitam a romanização atesta-se que “a primeira fase começa em 218
a.C., com as lutas iniciais, até a expedição de DÉCIMO JÚNIO BRUTO, em 137 a.C. [...]. A segunda fase
começa com a vinda de DÉCIMO JÚNIO BRUTO, em 137 a.C. [...]. A terceira fase começa no ano 19 a.C.,
com a vitória dos romanos sobre os povos cantábricos, último foco de resistência, e, a seguir, a romanização ganha corpo” (PIERANGELLI, 1983, p. 25, grifo do autor).
Após o domínio romano surgiram os visigodos
272e, com estes, farta
legislação foi produzida em forma de compilações, destacando-se o
Codex
Euricianos
273, de aplicação exclusiva para os visigodos; o
Codex Leovigildo
274; o
Autorictas Alarici Regis
275, para ser aplicado, em princípio, aos povos não visigodos; e
o Fuero Juzgo, também denominado de Código Visigótico
276.
Na monarquia portuguesa o julgamento era realizado por pessoas
eleitas pelo povo e que formavam o denominado Concelho (sic) dos homens bons
277. Aos
poucos foram questionadas a autoridade e a competência de tal conselho por outras
pessoas de influência na sociedade, fato que gerou uma contínua tensão, levando D.
A
FONSOII
278, em 1211, a decretar o estabelecimento de magistrados permanentes,
eleitos pelo povo, os quais decidiam com base no direito local.
272 “O processo visigótico admitia a acusação popular nos crimes graves, e do ofendido ou seus parentes
próximos nos menos graves. O processo podia se iniciar pelo flagrante-delito ou por clamor público,
denominado então de processo ‘cum rancura’, tendo forma sumária; ou pela ‘inscriptio’, sempre que se tinha de recorrer à produção de provas para demonstrar a acusação. [...] As provas admitidas, eram a
confissão, as testemunhas, os documentos e as ordálias (juízes de Deus). [...] Depois de colhidas as provas, a Sentença era imediatamente prolatada, em público” (MALCHER, 1980, v. I, p. 33-34, grifo do autor).
273 O Código de EURICO tornou-se uma compilação de leis vigentes para os visigodos, sendo elaborado por
volta do ano de 480 da Era Cristã, por ordens do rei EURICO (420 – 484). Considerada confusa em seu
conteúdo, o mérito maior dessa codificação foi o de reunir todos os costumes do povo. Sua base repousa nos princípios do Direito Romano, com traços do Direito Germânico. Nesse sentido: GILISSEN, 1995, p. 80-82.
274LEOVIGILDO (? – 586) foi o rei dos Visigodos de Toledo e ampliou a codificação euriciana. Nesse sentido:
COLLINS, Roger. La España Visigoda. Barcelona: Crítica, 2005, p. 408-550.
275 Também conhecida como Breviário de ALARICO, a Lex Romana Visigothorum foi publicada em 506 a
mando do rei visigodo ALARICO II (? – 507) para ter vigência junto aos povos de outras origens. Tal
compêndio de direito congregou regras processuais difundidas pelo Direito Romano. Nesse sentido: MERELLO, Italo. Historia del Derecho. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983, p. 15-75.
“Sob a influência do Direito romano e dos Bispos, o rei visigodo ALARICO, no ano de 506, mandou formar uma consolidação das leis, chamada de ‘Breviarium’, reunindo princípios dos Códigos Gregoriano, Hermogeniano e Teodoriano” (MALCHER, 1980, v. I, p. 33).
276 A Lex Visigothorum, elaborada por ordem do rei RECESVINDO (? – 672), resultou numa compilação de leis
visigodas inspiradas na tradição romana, sendo aprovada pelo VIII Concílio de Toledo, fato que demonstra a grande influência da Igreja na legitimação do direito. Composta de 12 livros, sendo a matéria penal disposta ao longo dos Livros VI e VII, teve vigência longa, até meados de 1265, quando entrou em vigor a Lei das Siete Partidas. Quanto ao procedimento criminal predominava o modelo acusatório, pelo
qual o acusador prestava juramento da verdade em sua acusação. Aplicavam-se os tormentos para se obter a confissão do acusado. O juiz analisava a viabilidade acusatória e, sendo acolhida, encaminhava o acusado a julgamento por um Concelho de magistrados. Nesse sentido: PIERANGELLI, 1983, p. 29-34.
277 Cf. ROCHA, M. A. Coelho da. Ensaio sobre a história do governo e da legislação de Portugal. Coimbra: Imprensa
Universidade, 1887, p. 75.
278 D. AFONSO II (1185 – 1223) – o gordo – realizou uma administração interna, voltada para a consolidação
da estrutura sócio-econômica de Portugal. No plano jurídico é atribuída a ele a autoria do primeiro conjunto de leis portuguesas, notadamente na matéria de direito civil e comercial. Não teve boas relações com a Igreja com quem rompeu ao aplicar as finanças desta na economia nacional. Nesse sentido: ALMEIDA, Fortunato de. História de Portugal – desde os tempos prèistóricos até á aclamação de D. JOÃO I (1385).
Até esse período, embora houvesse o apego aos usos e costumes locais,
predominava a aplicação da legislação, concebendo-se amplos poderes jurisdicionais
aos monarcas em detrimento dos poderes jurisdicionais senhoriais. Era muito
grande a influência do Direito Romano-Canônico e isso fez com que os atos
processuais fossem reduzidos a termo, assim como foi estruturado um eficaz
sistema recursal em matéria criminal, intentando mecanismos para reduzir os meios
de vingança privada
279.
Merece destaque uma importante legislação agregadora de regras de direito
processual na Península Ibérica –
Flores de las Leyes. Conhecidas como Flores del
Derecho, constituíam um reduzido manual de Direito Processual
280, elaboradas a
mando de A
FONSOX de Leão e Castela
281, sendo estendidas para a aplicação no
reinado de D. A
FONSOIII
282.
A matéria de processo penal contida nessa legislação inquisitorial
283admitia,
após a querela, a citação do acusado para que em juízo apresentasse sua defesa. Não
o fazendo, cabia ao magistrado elaborar o libelo, o qual continha a descrição do fato
e suas circunstâncias, além dos nomes do agressor e do ofendido. Negando os fatos,
o demandando era compelido a realizar o juramento de suas alegações, formalidade
essencial nesse procedimento. Ultrapassado o prazo para a defesa, adentrava-se à
produção de provas
284e sentença.
279Cf. PIERANGELLI, 1983, p. 49-50.
280 Cf. CAETANO, Marcello.Lições de História do Direito Português. Coimbra: Coimbra Editora, 1962, p. 182-
186.
281 AFONSO X de Leão e Castela (1221 – 1284) – o sábio e astrólogo – foi o responsável pela elaboração das
duas grandes obras legislativas peninsulares: o Fuero Real de Castilha e o Código das Siete Partidas, ambas
redigidas originalmente em castelhano. Nesse sentido: ALMEIDA, 1922, t. I, p. 235.
282 D. AFONSO III (1210 – 1279) – o bolonhês – concedeu incontáveis privilégios à Igreja e aos nobres,
empreendeu trabalhos legislativos para regularizar propriedades e cidades, modernizando o serviço administrativo português. Nesse sentido: Ibid., 215-231.
283 Quanto ao sistema inquisitorial “as Ordenações do Reino de Portugal o adotaram, como não podia deixar
de acontecer, uma vez que também no pequeno país ibérico, operou-se o movimento de centralização monárquica, iniciado, em tôda a Europa, no fim da Idade Média” (MARQUES, 1965, v. I, p. 88).
284 As Flores de las Leyes “nada mais eram do que ‘uma espécie de cartilha do processo’, que foi escrita por Jácome
Ruiz [...]. Os meios de prova eram três. A primeira, a confissão [...]; a segunda por testemunhos (‘por testigos’) e a terceira, ‘por cartas ou enstrumentos publicos ca os enducios e as endições e as prosonções nõ son pera provar por sy, pero que aiuda a provar o feyto’. [...] Em seguida, o juiz devia conceder às partes prazo razoável para que
provassem o que haviam prometido provar. Seguia a sentença” (PIERANGELLI, 1983, p. 35-37, grifo do autor).
Em 1254, ainda por ordem de A
FONSOX, foi redigido um compêndio de leis
de grande aplicação peninsular, mais claro, conciso e adequado à justiça de então,
denominado de Fuero Real, Fuero del Libro ou, ainda, Fuero Castellano, o qual eliminou
vários privilégios, tornando-se uma norma comum com matéria civil, penal e
comercial, a ser aplicada nas localidades desprovidas de legislação e naquelas que,
embora tivessem legislação específica, entendessem por bem seguir a atualização.
Na disciplina do Fuero Real eram previstas demandas públicas ou particulares
com a denominação de acusações, as quais deveriam ser realizadas por escrito e
endereçadas ao rei. Foi previsto, também, o instituto do perdão do ofendido ao
acusado em determinadas circunstâncias. Por ser uma legislação que priorizava a
igualdade jurídica, representou um importante marco de segurança jurídica para os
territórios que a aplicavam
285.
Contudo, para que se atingisse uma uniformidade jurídica no Reino de
Castela, A
FONSOX ordenou a redação de um novo compêndio de normas jurídicas.
Destarte, com redação entre 1256 e 1265, em Castela, surgiu a Lei das
Siete
Partidas
286, cujo conteúdo foi traduzido para a língua portuguesa por determinação
de D. D
INÍS287. A matéria referente ao procedimento judicial encontrava-se disposta
na Terceira Partida da referida codificação.
Em termos de procedimento criminal, observou-se a transição do sistema
acusatório para o inquisitivo, com a participação mais efetiva do magistrado na
produção das provas durante a fase investigatória, como forma de mostrar que o
285 Cf. PIERANGELLI, 1983, p. 37-38.
286 Também denominada de Libro de las Leyes, consubstanciou uma espécie de Corpus juris, redigido em