Ao contrário do compromisso arbitral, a cláusula compromissória é inserida em contrato ou em termo apartado antes de surgido o conflito, o que faz com que seja chamada de preventiva, ou seja, será utilizada apenas se daquele contrato surgir alguma controvérsia, caso contrário não terá utilidade.
A definição de cláusula compromissória está prevista no art. 4º da Lei de Arbitragem: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a
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“Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.”
surgir, relativamente a tal contrato". Segundo Selma Lemes81:
A cláusula compromissória, ou cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se em submeter à arbitragem os litígios que dele decorrerem. Não existe ainda a controvérsia, mas surgindo, no futuro, será submetida à arbitragem (art. 4º).
Quando surgem os conflitos, os ânimos dos contratantes já estão bastante alterados, fazendo com que qualquer questão anexa seja motivo para novos conflitos.
Surte daí a importância da análise da cláusula compromissória para que, na eminência de um conflito, esteja apta a dar início ao procedimento arbitral da forma convencionada, evitando-se, assim, qualquer procedimento judicial nesse sentido.
Segundo José Emilio Nunes Pinto:
Não resta a menor dúvida de que será sempre mais fácil para as partes acordarem quanto à forma de instituição da arbitragem e de seu processamento quando da negociação do instrumento contratual que regule as suas relações. Surgida a controvérsia, as circunstâncias em que a mesma venha a surgir podem servir de empecilho para que se chegue ao consenso que, no limite, obrigariam as partes a recorrer ao Judiciário, com flagrante desvantagem para a continuidade de suas relações e celeridade na solução pretendida82.
Isso porque, no momento em que é inserida a cláusula compromissória em um contrato, o conflito é potencial e, portanto, sua aplicabilidade surgirá com os conflitos instados, o que não acontece com o compromisso arbitral, já que neste as partes fazem opção pela solução arbitral após o surgimento do conflito, estando todas as questões então trazidas já resolvidas.
É importante lembrar que o § 1º do art. 4º da Lei de Arbitragem define que citada cláusula pode estar inserida no bojo do mesmo contrato ou em documento à parte. Portanto, o compromisso de contratar a arbitragem pode, todavia, ser anterior, simultâneo ou posterior ao contrato principal.
81 LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem em propriedade intelectual. Disponível em: <http://www.selmalemes.com.br/artigos/artigo_juri34.pdf>. Acesso em: 9 dez. 2012.
82 Pinto, José Emilio Nunes. As vantagens da cláusula compromissória clara e precisa para a condução da arbitragem. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link= revista_artigos_leitura&artigo_id=3978>. Acesso em: 10 mar. 2014.
É mister fazer referência a uma das principais características da cláusula compromissória, a sua autonomia, ou seja, ela é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal forma que a nulidade deste não implica, fatalmente, a própria nulidade da cláusula compromissória.
Exigência legal é de que seja estipulada por escrito, com vistas justamente em afastar qualquer dúvida relativamente à vontade das partes em instituí-la.
O Brasil adotou sistemática que permite a instituição do juízo arbitral com a contratação de cláusula compromissória arbitral, não havendo a necessidade de compromisso arbitral. Importante esclarecer que para o procedimento arbitral é indispensável que a cláusula arbitral tenha sido estabelecida como cláusula cheia, podendo ser institucional ou ad hoc.
É possível a eleição da arbitragem através de cláusula compromissória vazia, todavia não é uma condição ideal, uma vez que normalmente tais problemas de construção clausular são vistos no momento em que as partes utilizam-se (ou pretendem utilizar-se) dela – e obviamente não seria um momento favorável para sua reconstrução sob forma de cláusula cheia e perfeita, dadas as condições desfavoráveis do momento.
Para Francisco José Cahali83:
Firmar compromisso, por certo, não é imprescindível à instituição da arbitragem, porém, este foi o meio pelo qual encontrou a lei para, diante da cláusula vazia, sistematizar as providências tendentes a efetivar submissão do conflito ao juízo arbitral.
Em verdade, ao celebrarem a cláusula compromissória, outro não seria o intuito das partes senão, em agindo em colaboração, criarem um mecanismo que possam aplicar para solverem de suas controvérsias futuras e nos limites daquilo que convencionaram.
Sendo assim, indubitável que se alinham as partes, para a conclusão da cláusula, na direção da boa-fé, com identidade de propósitos nesse sentido, e em referencial posto pela Lei de Arbitragem, como no Código Civil brasileiro, notadamente no art. 422, quando trata da execução dos contratos.
Diante dessas considerações, importante ponderar que as cláusulas compromissórias podem conter todos os elementos legais que identifiquem, com segurança, as regras as quais se submetem as partes ao instituírem-na, o que, sem
maiores embargos, torna imediata a instauração da arbitragem, por provocação de uma dessas partes, ou, em caso de existência de cláusula vazia e inexistindo acordo entre elas quanto à forma de se instituir a arbitragem, será sempre necessário a propositura da ação prevista no art. 7º da Lei n. 9.307/96.
E, muito embora ainda exista posicionamento contrário, segundo o qual é necessária a existência de compromisso arbitral mesmo na presença de cláusula arbitral cheia, a questão já é pacificada no Brasil84.
Nesse sentido Carlos Alberto Carmona85:
[...] a lei de arbitragem deixou absolutamente clara a sua intenção de dar por instituída a arbitragem tão logo o árbitro (ou os árbitros) aceite o encargo (art. 19), e tal aceitação pode ocorrer tanto por força da cláusula como do compromisso. Exigir cláusula e compromisso parece-me, portanto, um verdadeiro bis in idem.
Assim sendo, com a cláusula cheia, a arbitragem poderá ter seu início sem a intervenção do Poder Judiciário.
Registre-se que depois da Lei de Arbitragem a cláusula compromissória deixou de ter caráter de pré-contrato e passou a ter efeitos próprios.
Nos termos do que estabelece o sistema arbitral brasileiro, não se admite cláusula arbitral tácita, sendo sempre necessária e indispensável a manifestação de vontade de forma expressa para que a arbitragem seja considerada válida.
É expressa a determinação constante do art. 4º da Lei de Arbitragem quando estabelece no § 1º: “A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”.