O contrato de franquia compreende vários contratos interligados e, portanto, é o documento jurídico pelo qual o franqueador transfere ao franqueado, mediante remuneração, o segredo de seu negócio.
125 PRADO, Melitha Novoa. Op. cit. 126 BARROSO, Luiz Felizardo Op. cit.
127 ROQUE, Sebastião José. Do contrato de franquia empresarial. São Paulo: Ícone, 2012, fls. 15 (Col. Elementos de direito).
A importância do contrato de franquia é ressaltada por Melitha128:
Ele versa sobre questões de suma importância, como o território de abrangência da unidade franqueada (que pode ser um shopping, uma rua, uma cidade, um Estado); as taxas que serão pagas, seus percentuais e sobre que base serão cobradas; o prazo para as partes que não cumprirem suas obrigações; formas de suporte pela Franqueadora; cláusula de não concorrência (quando termina a relação de Franquia, o contrato precisa estipular as restrições ao Franqueado para continuar no mesmo segmento de mercado).
Sendo, portanto, um sistema complexo de vários contratos interligados, destacam-se dentre os contratos a cessão de uso da marca ou patente; a distribuição exclusiva, ou semiexclusiva, de produtos ou serviços; a transferência de tecnologia de implementação e administração de negócio, o know-how (segredo de negócio) e o treinamento do franqueado e seus empregados.
Fran Martins129 define o contrato de franquia como sendo o documento que liga uma pessoa a uma empresa para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade, sem que, contudo, a esta esteja ligada por vínculo de subordinação.
Nelson Abrão130 observa que o contrato de franquia é o documento pelo qual o titular de uma marca de indústria, comércio ou serviço (franqueador) concede seu uso a outro empresário (franqueado), posicionando-se quanto à distribuição, prestando-lhe assistência no que concerne aos meios e método para viabilizar a exploração dessa concessão, mediante o pagamento de uma entrada e um percentual sobre o volume dos negócios pelo franqueado.
Waldirio Bulgarelli131 define o contrato de franquia como sendo a operação pela qual um comerciante titular de uma marca comum cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O beneficiário da operação assume integralmente o financiamento de sua atividade e remunera o seu cocontratante com uma percentagem calculada sobre o volume dos negócios. Repousa sobre a cláusula da exclusividade, garantindo ao beneficiário, em relação aos concorrentes, o monopólio da atividade.
128 PRADO, Melitha Novoa. Op. cit.
129 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 486.
130 ABRÃO, Nelson. A Lei de Franquia empresarial (n. 8.955, de 15/12/1994). RT, São Paulo. 131 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 520.
Fábio Ulhoa132 estabelece que o contrato de franquia se desenvolve na plenitude de dois outros contratos, o de licenciamento de uso de marca e o de organização empresarial. De um lado, o franqueador, titular de uma marca já conhecida dos consumidores e que deseja ampliar a oferta de seus produtos e/ou serviços, sem, contudo, querer despender valores e sofrer os riscos da implantação de filiais, e, de outro lado, o franqueado, que dispõe de recursos, interesse em abrir o seu próprio negócio, mas sem conhecimento técnico e de administração e economia, fatores geralmente necessários ao sucesso do empreendimento que se pretende possuir.
Jorge Lobo133 assevera que a natureza jurídica do contrato de franquia se estabelece em uma nova técnica de cooperação entre empresas independentes, com vistas a maximizar os resultados operacionais de ambas.
Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade134 classifica o contrato de franquia como sendo consensual, bilateral, oneroso, de execução continuada e típico.
Apesar de muitos autores entenderem o contrato de franquia como típico por estar estabelecido na Lei n. 8.955/94, compactuamos com o entendimento de que se trata de um contrato atípico, já que a Lei de Franquia não define a forma como deve ser formalizado, mas apenas que deve ser formalizado de forma escrita.
Fábio Ulhoa Coelho afirma que o contrato de franquia é atípico porque a Lei n. 8.955/94, embora discipline determinados aspectos da franquia, não tornou a modalidade do contrato típico, já que as relações entre franqueador e franqueado regem-se exclusivamente pelas cláusulas contratuais pactuadas.
Apesar de a Lei n. 8.955/94 (lei de franquia) estabelecer em seu art. 1º que os contratos de franquia estão disciplinados por ela, fato é que o que o legislador visou proteger o princípio da transparência entre as partes no que tange à parte pré- contratual e não só o contrato em si, pois com relação ao contrato de franquia no que se refere aos direitos e obrigações entre os franqueadores e os franqueados pouco se fala, existindo apenas uma exigência, a de que o contrato de franquia seja formalizado na forma escrita.
132 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 426-427. 133 LOBO, Jorge. Contrato de franchising. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 34.
134 ANDRADE, Guilherme Coelho Monteiro de. Algumas considerações sobre o contrato de franquia, sob a ótica da interpretação econômica. Disponível em: <http://www.madadvogados.com.br/ docs/Franquia25.06.07.pdf>.
O franchising possui uma lei pátria que o regula, mas é certo que, em razão de constituir-se em um sistema, incide nesse tipo de negócio, já que abrange diversos institutos jurídicos em razão da diversidade de modalidades contratuais dele advindas, além da lei específica, outras legislações, sendo
[...] regido, tanto pelo código civil como pelo código comercial e por um número razoável de leis extravagantes aplicáveis, direta ou indiretamente, à espécie, como a lei antitruste, a lei que trata dos crimes contra a ordem econômica, propriedade industrial [...]135.
De suma importância em sua aplicação, porquanto a franquia encerra uma relação contratual, é a aplicação da legislação civil.
Assim, os princípios contratuais presentes no Código Civil vigente, notadamente a boa-fé objetiva, a função social do contrato, a transparência e lealdade entre os contratantes, note-se, dão a base e estabilidade aos contratos de franquia.
Isso fica muito nítido quando se observa a preocupação do legislador, dada a exigência legal contida na Lei de Franquia, a respeito da circular de oferta de franquia – COF, atribuindo como responsabilidade do franqueador em expor, previamente ao franqueado, pleno conhecimento daquilo que estará contratando.
A premissa é obtida da legislação ordinária civil pátria, onde se extrai os princípios que vão alinhados na franquia de modo a reger a relação negocial, bem como alicerçar o caráter vinculativo do negócio entre as partes, caso o contrato de franquia se aperfeiçoe.
Nesse particular, observe que o Código Civil de 2002 refere, já de início, em seu art. 113, que “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.
Mais adiante, alinha: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
E segue: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. O novo Código Civil respeita o princípio da boa-fé objetiva, agregando como questão basilar a ser observada nos contratos um dever de conduta entre as partes.
De tudo quanto se estampa, o princípio da boa-fé pesa inafastável aos contratos em geral e, consequentemente, ao contrato de franquia e vai além, na acepção do Código Civil, quando delineia a conduta das partes.
Esse princípio rege os contratos de franquia, por via de consequência é que elementarmente obtém através da circular de oferta de franquia – COF sua fundamental expressão.
E em desfecho aos princípios basilares, o princípio estampado no art. 421 do Código Civil, ao referir que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, é que consequentemente atingem os contratos de franquia.
Assim, somado ao princípio da boa-fé objetiva, a função social do contrato embasa e dá corpo ao direito contratual, considerando-se, portanto, norma de ordem pública, alheia à sublimação pelas partes.
Todavia, a função social do contrato não deve ser interpretada como objeto do contrato, e sim na via da limitação da autonomia privada.
Nesses dizeres o entendimento de Teresa Ancona Lopez136:
Hoje, com a consagração do princípio da função social do contrato, vemos não mais ser possível o contrato só ter eficácia em relação às partes, não podendo nem prejudicar nem beneficiar terceiros (res inter alios acta, allis nec podest nec nocet). Sem dúvida, o contrato tem relevância como “fato social”, não existe isolado na sociedade. Em consequência, todo acordo de vontade repercute também nos interesses alheios. É como uma pedra jogada em um lago que vai formando círculos infinitos.
Na mesma linha são os dizeres de Cláudia Lima Marques137:
a nova concepção do contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas em que também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e em que a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância.
E não poderia ser diferente dado seu próprio conceito, conforme o jurista português Antônio Pinto Monteiro138:
136 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios contratuais. In: FERNANDES, Wanderley (Coord.). Fundamentos e princípios dos contratos empresariais: série GVLaw. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 20.
137 MARQUES, Cláudia Lima. A chamada nova crise do contrato e o modelo de direito privado brasileiro: crise de confiança ou de crescimento do contrato? In: MARQUES, Cláudia Lima (Coord.). A nova crise do contrato: estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 27-28.
[...] através do contrato de franquia, se define e executa a política comercial do fabricante e se procede à integração do revendedor na sua rede de distribuição selectiva [...] representa a mais estreita forma de cooperação entre empresas independentes e o mais elevado grau de integração do distribuidor na rede outra parte, em termos de gerar no público a convicção de ser o fabricante ou uma sua filial, a encarregar-se da distribuição.
Assim, o contrato de franquia pode ser definido como um documento atípico, de natureza bilateral, consensual, oneroso, de trato sucessivo e por adesão.
Paulo Antônio Begalli139 estabelece que os contratos atípicos são aqueles que se regem pelas normas da teoria geral das obrigações, dos contratos e por analogia às normas de contratos similares, não possuindo tipificação na lei, como ocorre com o contrato de franquia.
Bilateral (sinalagmático), porque do contrato de franquia surgem direitos e
obrigações para franqueador e franqueado, por conta da obrigação do repasse de
know-how daquele a este e da obrigação de o franqueado respeitar regras e
padrões do sistema de franquia no qual está inserido.
Paulo Antônio Begalli140 define contratos bilaterais como sendo aqueles que produzem direitos e obrigações para ambas as partes, que são credoras e devedoras entre si.
Maria Helena Diniz141 estabelece que os contratos bilaterais em seus efeitos causam direitos e deveres recíprocos entre os contraentes, que são reciprocamente credor e devedor do outro, portanto sinalagmáticos.
Sebastião José Roque142 afirma que a bilateralidade desse contrato se manifesta sob diversas formas, a começar pela definição positiva de duas partes, franqueador e franqueado, pelas obrigações mútuas existentes entre esses dois entes em decorrência de seu próprio consenso, e o não cumprimento das obrigações por uma delas pode ensejar o apelo ao princípio exceptio adimpli
contractus ou ainda à rescisão do próprio contrato.
138 MONTEIRO, António Pinto. Contrato de agência. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2004; e Contratos de distribuição comercial: direito comercial. 2. reimpr. Coimbra: Almedina, 2004, p. 114 e 117.
139 BEGALLI, Paulo Antônio. Direito contratual no novo Código Civil. Leme-SP: Editora de Direito, 2003, p. 100.
140 Id., ibid.
141 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 113.
Consensual, porque se aperfeiçoa constantemente pela aceitação das partes,
sem qualquer forma solene, uma vez que, pela característica do sistema de franquia no que tange à velocidade e rapidez, sua evolução e suas características, pautados na constante modificação do mercado globalizado, se os contratos de franquia tiverem formas solenes para serem pactuados, a forma jurídica emperrará a engrenagem da evolução mercadológica, o que para o sistema seria um desacerto.
Paulo Antônio Begalli143 define contratos consensuais como sendo aqueles em que as partes formalizam de comum acordo e se aperfeiçoam pelo mero consentimento. Para Maria Helena Diniz144, os contratos consensuais, quanto à sua forma, são aqueles que se perfazem pela simples anuência da parte.
Oneroso, porque a atribuição patrimonial efetuada por cada um dos
contraentes tem por correlação a compensação ou equivalente à atribuição da mesma natureza proveniente do outro; para alcançar ou manter a atribuição patrimonial da contraparte, cada contraente tem de realizar uma contraprestação. Assim, para que o contrato seja oneroso é preciso que cada uma das partes tenha simultaneamente uma vantagem de natureza patrimonial e um sacrifício do mesmo tipo, como no caso do sistema de franquia, em que o franqueador tem como vantagem patrimonial o recebimento dos royalties e o prestígio da marca pela pulverização dos franqueados em todos os territórios, já o franqueado tem por vantagem patrimonial a economia de escala na aquisição de produtos e/ou serviços, além de basear o seu negócio em marca renomada e reconhecida pelo público consumidor.
Os contratos onerosos trazem vantagens e sacrifícios patrimoniais para os contratantes145 e, quanto à sua forma, são aqueles que se perfazem pela simples anuência da parte146.
O contrato de franquia é de trato sucessivo, porque, mesmo após a sua rescisão, algumas obrigações dele advindas perduram, como, por exemplo, a não utilização de marca ou de negócios semelhantes pelo ex-franqueado em determinado tempo e local em que estava instalado quando inserido em determinado sistema de franquia, entre outras obrigações que surgem e perduram mesmo após a rescisão do contrato.
143 BEGALLI, Paulo Antônio. Op. cit., p. 104. 144 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.120. 145 BEGALLI, Paulo Antônio. Op. cit., p. 101. 146 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.120.
Os contratos de trato sucessivo são aqueles em que sua satisfação não ocorre em um só momento, enquadrando-se no conceito de prestações periódicas, que não se extingue pelo simples descumprimento de uma conduta, mas que perpetua pelo princípio da continuidade147.
Maria Helena Diniz148 define que os contratos de execução continuada são os que se prorrogam no tempo pela prática ou abstenção de atos reiterados.
Por adesão, porque como a principal característica do sistema de franquia é a
padronização, diferente não é a sua característica quanto à sua formação contratual; a adesividade no contrato de franquia é de suma importância, uma vez que não pode haver tratamentos diferentes e condições diferenciadas em um mesmo sistema de franquia entre os entes que dele participam, conforme se verá de forma mais detalhada adiante.
Maria Helena Diniz149 reitera que os contratos por adesão (Standard
verträgen) são aqueles que impedem a liberdade de convenção, visto que impedem
que as partes transijam sobre qualquer parte, limitando a uma delas aceitar ou não as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pela outra parte.
5.3. A circular de oferta e as relações negociais entre franqueador e