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7.6 SEMIoTICS .1 Brief Overview
7.6.6 Security Architecture Concept
É sabido e resabido que, a primeira norma constitucional a conceber o Direito Internacional enquanto componente do Direito Interno e a contemplar indicadores de que ele detém superioridade, supremacia ante a ordem jurídica nacional, compunha o artigo 4º, da Constituição de Weimar (1919), que cristalizava que as regras universalmente reconhecidas de Direito Internacional eram elementos obrigatórios e vinculantes do Direito Imperial Alemão178. Originariamente, o texto do dispositivo, de acordo com a ata da terceira sessão da Comissão Constituinte, datada de 03 de março de 1919, dizia que, para as relações entre o Império Alemão e os Estados Estrangeiros, vigiam os tratados e convênios internacionais, as regras reconhecidas de Direito Internacional geralmente aceitas e, se o Império ingressasse na Sociedade de Nações, as disposições do ato que a regulava.
Alfred Verdross179 salienta que a fórmula escolhida pela Constituição de Weimar oferecia um risco, pois poderia dar a falsa sensação de que a validade externa do Direito Internacional dependeria de tal Magna Carta. O ramo do Direito em evidência vigeria, então, apenas para aqueles Estados que houvessem reconhecido suas normas. Mas, é viável também seguramente entender mencionada escolha legislativa como um sinal de que a Constituição sedimentou a supremacia do Direito Internacional ao se submeter à sua ordenação.
A recepção de uma lei por um regramento ou decisão judicial não significa uma delegação daquela, mas sim o fato de que eles dois a invocam e se colocam sob sua autoridade. Quando uma Constituição reconhece o Direito Internacional, isto quer dizer, por igual, que ela se reporta e se sujeita a ele.
O artigo 9º, (1) da Constituição Austríaca de 1920, mantido pelas alterações constitucionais que entraram em vigor, respectivamente, em setembro de 2013 e janeiro de 2014, elucida, à semelhança do artigo 4º, da Carta Magna Weimariana de 1919, que as regras universalmente reconhecidas de Direito Internacional valem como parte integrante do Direito Federal180181.
178Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts gelten als bindende Bestandteile des deutchen
Reichrechts. Die Verfassung des Deutschen Reiches. Disponível em www.documentarchiv.de.
Acesso em 19-10-2013. A tradução inglesa da Constituição do Império Alemão está armazenada em http://www.zum.de/psm/weimar/weimar_vve.php#First Chapter. Acesso em 19-10-2013.
179VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Traduccíon de Antonio Truyol y Serra.Edición Española. Madrid: Biblioteca Juridica Aguilar, 1974.
180Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechtes gelten als Bestandteile des Bundesrechtes. Bundes-Verfassungsgestz – Stand 1. September 2013. Disponível em www.bka.gv.at. Acesso em 23- 10-2013.
181Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechtes gelten als Bestandteile des Bundesrechtes. Bundes-Verfassungsgestz – Stand 1. Jänner 2014. Disponível em www.bka.gv.at. Acesso em 23-10- 2013.
E, o Preâmbulo da Lei Maior Francesa de 27 de outubro de 1946, mantido pela Carta de 04 de outubro de 1958, que a sucedeu, e atualizada pela Revisão Constitucional de 23 de julho de 2008, esclarece que a República, fiel às suas tradições, está em conformidade com as normas de Direito Internacional Público. Ela não empreenderá guerras objetivando conquista e jamais empregará suas forças contra a liberdade de algum povo182.
Da mesma maneira, o artigo 10 da Constituição Italiana de 01 de fevereiro de 1948 aduz que o ordenamento jurídico do país se amolda às normas de Direito Internacional universalmente reconhecidas183.
A interpretação de que as normas constitucionais, ao admitirem o Direito Internacional, estão se curvando a ele, se mostra um tanto supérflua, pois a validade dele, na comunidade formada pelos Estados, depende unicamente da Constituição de dita sociedade e não da Lei Maior deste ou de outro Estado. Em contrapartida, as Cartas Estatais podem e devem conter normas sobre a validade interna do Direito Internacional, ou seja, regras acerca da execução das normas jurídico-internacionais dentro de um Estado. O ramo do Direito em estudo demanda do signatário do tratado o cumprimento de suas obrigações, sem, contudo, disciplinar a modalidade de adimplemento delas. É daí que se permite, então, que as Constituições Estatais regulem a incidência, na prática, da normativa internacional, o que dá origem a dois sistemas diferentes.
O primeiro se embasa na ideia de que toda norma jurídico-internacional, vista em particular, para ser aplicada por tribunais e pelos órgãos administrativos, deve se tornar efetiva através de lei ou regulamento. O procedimento ora noticiado é designado transformação do Direito Internacional em Direito Interno. Na realidade, não ocorre transformação, mas início de execução de uma norma superior pela norma inferior. Este fenômeno é necessário, porque a maior parte das normas jurídico-internacionais não criam órgãos cuja tarefa é a utilização da norma alienígena, porém confiam a sua execução aos Estados. A esta característica deve-se acrescentar que o conteúdo da norma comunitária é invariavelmente impreciso, equívoco, o que torne imperioso que o Estado reserve ao seu Poder Central, mediante legislação interna, a atividade de determiná-lo, não o entregando ao arbítrio de cada tribunal seu ou autoridade administrativa.
O modelo acima, denominado por Alfred Verdross de sistema de execução
interna individual do Direito Internacional Público, ganhou guarida no período histórico
do Absolutismo e, após, nas modernas ditaduras.
182La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international.
Elle n'entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple. Disponível em www.conseil-constitutionnel.fr. Acesso em 19-10-2013.
183L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente
riconosciute. Disponível em www.governo.it/Governo/Costituzione/principi.html. Acesso em 20-10-
Ao contrário, o segundo sistema, que obteve força e aceitação na época das monarquias constitucionais e foi beneficiado pela independência dos tribunais, recebeu o título de sistema de execução interna geral das normas jurídico-internacionais
universalmente aceitas. Este atribuía aos órgãos jurisdicionais o poder de aplicar normas
de Direito Internacional comum sem ter de esperar sua execução por uma lei do Estado. William Blackstone (Commentaries on the Law of England – Comentários às Leis da Inglaterra) aduz, no século XVIII, que em Estados Monárquicos, a Lei das Nações – o Direito das Gentes - naquilo que contradiz ou não é previsto pelo Direito Nacional, é imposto pelo Poder Real: porém, desde que o Poder Real não pode, na Inglaterra, introduzir uma nova lei ou suspender a execução da antiga, a Lei das Nações é adotada e tida como Direito Interno184.
Não é exclusivamente, destaque-se, no âmbito jurídico anglo-saxão, que há emprego imediato, pelos tribunais nacionais, do Direito Internacional. Ele acontece frequentemente no continente europeu. O Supremo Tribunal Imperial Alemão fazia, desde muito, incidir diretamente vários princípios de Direito Internacional que nunca tinham sofrido transformação em lei alemã.
Em função da existência da teoria pregando a separação e autonomia entre o Direito Internacional e o Direito Interno, o Ministro do Interior da Alemanha, Hugo Preuss, introduziu, no Projeto da Constituição de Weimar de 1919, a disposição colacionada pregressamente (Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts gelten als bindende Bestandteile des deutschen Reichrechts), justamente almejando garantir a aplicação direta e interna do Direito Internacional Público. A Comissão Constituinte, responsável pela elaboração desta Carta, interpretou, inicialmente, mal a proposta formalizada e, em uma primeira análise, acentuou unicamente a validade externa do Direito Internacional Público.
Depois de ser avisada por Alfred Verdross sobre o equívoco cometido, referido órgão não só aceitou a sugestão governamental, mas também declarou, através de seu presidente, Conrad (Konrad) Haussmann, que desejava a validade interna e externa do Direito Internacional Público. A intenção do Poder Constituinte Alemão, ao editar o artigo 4º, da Constituição de Weimar, não era a de conferir primazia ao Direito Interno, mas tornar viável imediatamente a incidência das normas de Direito Internacional Público na esfera estadual. O dispositivo em comento, bem como o artigo 9º, da Constituição Federal da Áustria não chegam a configurar efetivamente uma inovação, no entanto retratam uma
184In arbitrary states this law, wherever it contradicts or is not provided for by the municipal law of the
country, is enforced by the royal power: but since in England no royal power can introduce a new law, or suspend the execution of the old, therefore the law of nations […] is here adopted in it's full extent by the common law, and is held to be a part of the law of the land. Disponível em
http://avalon.law.yale.edu/18th_century/blackstone_bk4ch5.asp. Acesso em 20-10-2013. A obra de William Blackstone está armazenada na íntegra também em www.lonang.com/exlibris/blackstone/bla- 405.htm. Acesso em 20-10-2013.
codificação de princípio que anteriormente se havia elaborado nos julgamentos dos tribunais nacionais e independentes.
A doutrina recomenda185, todavia, que o princípio da aplicabilidade imediata do Direito Internacional Público pelo Poder Judiciário Interno, não o impede de aplicar a norma internacional ainda que se oponha à norma estatal. É correto que os tribunais têm o dever de interpretar todos os institutos jurídicos nacionais à luz do Direito Internacional Público, porém se este ato de hermenêutica não atingir o afastamento da contradição, os magistrados estaduais precisarão garantir incidência prefacialmente à lei interna.
Em tempo, da mesma maneira se aduz a nível doutrinário186 que, ao serem recepcionadas como Direito Interno, as normas internacionais são, em verdade, equiparadas a ele, assumindo, pois, o mesmo nível hierárquico que suas próprias disposições normativas. Isto em nada afeta ou prejudica as conclusões expostas acima, principalmente, as relativas à submissão da ordem jurídica interna à ordem jurídica externa, efeito típico da recepção, como Direito Nacional, das normas de Direito Internacional. Somente quer simbolizar, para os que sustentam citada corrente, que uma norma jurídico- internacional pode ser revogada internamente por uma norma legal que lhe seja posterior (é o uso do princípio comum, tradicional de solução de antinomias aparentes lex posterior derogat legi priori).
O artigo 25187, da Constituição Federal Alemã, Lei Fundamental de Bonn, de 25 de maio de 1949, na linha do artigo 67188, da Constituição do Estado de Hessen, datada de 01 de dezembro de 1946, impede o emprego da máxima supra e assenta que as regras gerais do Direito Internacional Público são parte integrante do Direito Federal, sobrepondo- se às leis e constituindo fonte direta de direitos e obrigações para os habitantes do território federal.
Hans D. Jarass189, refletindo acerca do dispositivo indicado, compreende que o Direito Internacional Público abarca, de um lado, a totalidade de regras sobre o
185VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Traduccíon de Antonio Truyol y Serra.Edición Española. Madrid: Biblioteca Juridica Aguilar, 1974.
186VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Traduccíon de Antonio Truyol y Serra.Edición Española. Madrid: Biblioteca Juridica Aguilar, 1974.
187Die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundesrechtes. Sie gehen den
Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes (Nomosgesetze – Öffentlichesrecht. 19 Auflage. Baden Baden: Nomosverlaggesellschaft, 2010).
188Die Regeln des Völkerrechts sind bindende Bestandteile des Landesrechts, ohne daß es ihrer
ausdrücklichen Umformung in Landesrecht bedarf. Kein Gesetz ist gültig, das mit solchen Regeln oder mit einem Staatsvertrag in Widerspruch steht (Disponível em www.rv.hessenrecht.hessen.de. Acesso
em 23-10-2013). Em português - As normas de Direito Público são componentes vinculantes do
Direito Nacional, sem a necessidade de sua transformação explícita em Direito Nacional. Nenhuma regra, que seja contrária a estas normas ou a um tratado internacional, é válida.
189Darunter ist einerseits die Gesamtheit der Regeln über die Beziehung zwischen Staaten und
anderen Völkerrechtssubjekten ins. Internationalen Organisationen (in eingeschränktem Umfang auch von Individuen) und anderseits das interne Recht zu verstehen (Herdegen MD 14) (JARASS, Hans;
relacionamento entre os Estados e outros sujeitos de Direito Internacional Público, especialmente organizações internacionais, ou, em um sentido limitado, também indivíduos, e, por outro, o próprio Direito Interno delas.
Quanto à validade nacional e aplicação do Direito Internacional Público, o autor alemão, assevera, na esteira do julgado BVerfGE 111, 307/318, proferido em 14/10/2004 pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, que o Direito Internacional Público e o Direito Nacional constroem, segundo a maioria doutrinária e jurisprudencial, em sintonia com a teoria dualista, e diversamente da corrente monista, duas esferas distintas do Direito190.
A validade interna do Direito Internacional Público depende de um ato estatal que a autorize. O Tribunal Constitucional fala reiteradas vezes acerca da necessidade de uma Instrução de Aplicação do Direito Internacional Público, o que conduz à predominante Teoria da Execução para utilização dele como Direito Estatal. Em contrapartida, pela Teoria da Transformação, a norma de Direito Internacional Público é convertida, através de um ato de atribuição de validade, em Direito Interno. As duas abordagens são entendidas restritivamente e levam a resultados convergentes. A Teoria da Execução acarreta, do ponto de vista dogmático, uma atuação mais justa e pautada na observação, quando da interpretação dos textos normativos envolvidos, dos princípios do Direito Internacional Público. O Tribunal Constitucional Alemão vem se inclinando hoje à aceitação desta fórmula191.
Ademais, Hans D. Jarass aduz conter o artigo 25 da Constituição Federal da Alemanha, para as normas gerais, universais de Direito Internacional Público, uma Instrução de Aplicação, ou, especificamente, menção à técnica da transformação (comando comum de utilização), o que leva à validade da norma internacional no âmbito interno. Os outros dispositivos de Direito Internacional Público que não se enquadram na definição trazida pelo artigo em questão demandam, ao contrário, um procedimento de aplicação independente.
PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland - Kommentar. München: C.H. Beck, 2012).
190Völkerrecht und nationales Recht bilden nach ganz hM entspr. der dualistischen und entgegen der
monistischen Sicht zwei unterschiedliche Rechtskreise (etwa BVerfGE 111, 307/318) (JARASS, Hans;
PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland - Kommentar. München: C.H. Beck, 2012).
191Die innerstaatliche Geltung des Völkerrechts hängt davon ab, ob ein inerstaatlicher Akt dies
anordnet […]. Das BVerfGE spricht insoweit regelmässig von Rechtsanwendungsbefehl […]. Dieser Befehl führt entspr. der überwiegend vertretenen Vollzugstheorie zur Anwendung des Völkerrechts als solsches im Inland […]. Demgegenüber wird nach der Transformationstheorie das Völkerrecht durch die Geltungsanordnung in innerstaatliches Recht umgewandelt [...]. Die beiden Ansätze werden überwiegend restriktiv verstanden und führen dann im Wesentlichen zu übereinstimmenden Ergebnissen […]. Die Vollzugstheorie ist aber dogmatisch leistungsfähiger, etwa hinsichtig der Beachtung völkerrechtlicher Prinzipien bei der Auslegung […]. Auch das BVerfG dürfte heute diese Theorie zuneigen […] (JARASS, Hans; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für Bundesrepublik
No domínio do artigo 59, parágrafo 2º, 1ª parte192, é exigida uma regulamentação mediante Lei Federal. Apesar da apontada Instrução de Aplicação do Direito Internacional Público, uma prescrição dele às autoridades e tribunais nacionais não é aplicável, por si só, imediatamente, na hipótese dela mesma estabelecer que a sua incidência pressupõe a edição de atos, leis, nacionais ou que o Direito Nacional requer uma concretização193.
A doutrina alemã194 preconiza que sob a expressão regras gerais de Direito Internacional Público são imaginados preceitos que valem universalmente, gozam, pois, de reconhecimento por uma predominante maioria de Estados. É crucial a verificação do aproveitamento, entre os Estados, das decisões dos Tribunais Internacionais. Em geral o artigo 25 incide relativamente às normas de Direito Internacional Público que vinculem a Alemanha. Normalmente compreende o artigo constitucional o Direito Internacional Público obrigatório. À semelhança, a cláusula em destaque vige, outrossim, para as normas universais de Direito das Gentes editadas posteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1949.
O Direito dos Tratados padece, declara Hans D. Jarass, segundo o artigo 25, da Constituição Alemã, à exceção de suas normas universalmente aceitas, de falta de aplicação geral, também na hipótese do acordo ter sido assinado pela maioria dos Estados. No que diz respeito à recepção, à Instrução de Aplicação e à Regra da Transformação das outras normas de Direito Internacional Público, não gerais ou universais, o artigo 59, parágrafo 2º, da Carta Alemã, é lei especial (lex specialis).
O Jus Gentium pode conter, sem dúvida, regras de Direito Consuetudinário às quais o artigo 25 se impõe. A condição para isto é que o regramento em discussão seja considerado Direito Convencional e, igualmente, Direito Consuetudinário. De mais a mais, no caso de conflito, o Direito Internacional Público avança, como regulamento especial,
192Verträge, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln oder sich auf Gegenstände der
Bundesgesetzgebung beziehen, bedürfen der Zustimmung oder der Mitwirkung der jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften in der Form eines Bundesgesetzes [..]
(Nomosgesetze – Öffentlichesrecht. 19 Auflage. Baden Baden: Nomosverlaggesellschaft, 2010). Em português - Os tratados que regulem as relações políticas da Federação ou envolvam matérias da legislação federal, requerem a aprovação ou a intervenção dos respectivos órgãos competentes de legislação federal, sob a forma de uma lei federal (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Disponível em www.brasil.diplo.de. Acesso em 29/102013).
193Für den allgemeinen Regeln des Völkerrechts enthält Art. 25 den Vollzugsbefehl bzw. die
Transformation, den generellen Rechtsanwendungsbefehl (BVerfGE 46, 342/363), der zu innerstaatlichen Geltung führt. Das sonstige Völkerrecht bedarf dagegen eines eigneständiges Rechtsanwendungsbefehls. Im Bereich des Art. 59 Abs.2 S1ist eine bundesgestzliche Regelung notwendig […]. Trotz Rechtsanwendungsbefehl, ist eine völkerrechtliche Vorschrift von Behörden un Gerichten nicht (unmittelbar) anwendbar bzw. nicht unmittelbar vollzugsfähig (nicht self-executing), wenn bereits die völkerechtliche Norm deutlich werden lässt, dass ihre Anwendung den Erlass weiterer Akte (etwa nationaler Gesetze) vorausetzt oder nationales Recht […] eine Konkretisierung erfordert […] (JARASS, Hans; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland -
Kommentar. München: C.H. Beck, 2012).
194JARASS, Hans; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland - Kommentar. München: C.H. Beck, 2012.
perante o Direito Costumeiro, contanto que este não seja classificado como Direito Internacional Público obrigatório.
Às normas universalmente reconhecidas de Direito das Gentes são acrescentadas, quase sempre, regras de Direito Consuetudinário, que remontam, por sua vez, a uma suficiente prática entre Estados, ou seja, a uma duradoura e uniforme atuação sedimentada na participação deles eivada de confiança e representatividade. Por trás disto encontra-se a concepção de que se deve negociar dentro dos mandamentos, permissões ou necessidades do Direito Internacional.
A compatibilidade ou não de certa norma com o Direito Consuetudinário, bem como o fato de se ele se trata de um princípio jurídico ou não, são deliberações do Direito Internacional Público. A investigação da prática estatal dependente do ajuste dos órgãos competentes até onde a sua conduta for considerada vinculada diretamente ao ramo do Direito em apreço. É de se atribuir, conforme anteriormente anunciado, aliás, especial deferência às decisões dos Tribunais Internacionais. Se mostra decisivo o contexto atual e não aquele de 1949. Estará compreendido sozinho o Direito Costumeiro universalmente válido e não, portanto, o Direito Consuetudinário regional.
Os princípios de Direito Internacional Público, universalmente aceitos, se enquadram no artigo 25. Em razão disto são endereçados princípios jurídicos que se encontram em conformidade com a ordem legal interna e influenciam, contagiam o trânsito relacional entre Estados. Eles assumem natureza suplementar, especialmente auxiliando nas atividades de interpretação e preenchimento de lacunas195.
Na esteira da decisão da Corte Permanente de Justiça Internacional, datada de 03 de março de 1928, no caso das Reclamações Pecuniárias dos Ferroviários de Dantzig (incorporados ao serviço público polonês pelo Beamtenabkommen – Acordo de Oficiais), examinada às fls. XX, § 2º, deste trabalho, e do artigo 25, da Constituição Federal da Alemanha de 1949, agora em discussão, atesta a doutrina que as regras universais de Direito Internacional Público produzem diretamente direitos subjetivos e deveres válidos aos cidadãos estatais, na medida em que a norma internacional assim preveja direta ou indiretamente. Adiciona-se a isto o requisito da prescrição, instituído pelas doutrina e jurisprudência alemãs, através do qual o Direito Federal, há de prescrever, à igualdade, estes deveres.
195Die allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze des Volkerechts fallen unter Art. 25 (BVerfGE 96,
68/86; 109, 38/53; 117, 141/149; 118, 124/134; Streinz SA 35, Koenig MKS 23; a.A. Schweitzer 265). Damit sind Rechtsprinzipien angesprochen, die übereinstimmend in den innerstaatlichen Rechtsordnung zu finden und auf den zwischenstaatlichen Verkehr übertragbar sind (Pernice DR 22;
Hobe FH 25). Sie haben ergänzenden Charackter, insb. für die Ausegung und Lückenfüllung […] (JARASS, Hans; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland - Kommentar. München: C.H. Beck, 2012).
No cenário aduzido, teoriza Hans Jarass196, os deveres internacionalmente cristalizados são também diretamente aplicáveis. O artigo 25, 2ª parte, ao garantir, para os habitantes do território nacional (Bewohner des Bundesgebietes), a titularidade de direitos e deveres, está, na realidade, fazendo menção a todas as pessoas naturais e jurídicas que se guardam residência no país.
O Tribunal Constitucional Federal Alemão, ao julgar os processos n. 2BvR 2660/06 e 2 BvR n. 487/07, na data de 13/08/2013, ambos versando sobre o direito à indenização das vítimas de um ataque da OTAN, em 30/05/1999, à cidade sérvia de