Para nós, as normas constitucionais programáticas trazem em si o estigma de pouca aplicabilidade outrora atribuído ao próprio Direito Constitucional, modernamente instaurado pela Constituição dos Estados Unidos da América, tendo em vista a clara “insinceridade normativa”193 do constituinte estadunidense, que falava em nome do povo, mas
representava os anseios de ricos aristocratas, grandes proprietários e influentes estadistas, excluindo os cidadãos comuns, dentre eles os escravos, sobre cujo trabalho assentou-se e estruturou-se muito do regime “democrático” das nações estadunidense e brasileira.
Nesse diapasão, Karl Loewenstein elabora uma classificação ontológica das Constituições, que, para ele, podem ser normativas (aquelas que não são apenas juridicamente válidas, mas que estão, muito além disso, vivamente integradas na sociedade), semânticas (aquelas que apenas formalizam o poder político da minoria detentora do poder de fato e de coação estatal) ou nominais (aquelas em que há desarmonia entre as aspirações constitucionais e a realidade socioeconômica, o que dificulta a execução dos preceitos da Lei Fundamental)194.
Barroso, utilizando a proposta ontológica acima, classifica as Constituições brasileiras da seguinte forma:
191 O Conselho da República, previsto no artigo 90, §2º, foi regulamentado pela lei n. 8.041/90. A competência do TST, requerida pelo artigo 111, §3º, da Lei Maior, foi definida por meio da lei n. 7.701/88.
192 O Tribunal de Justiça Militar, criado nos Estados cujo efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes, por proposta do Tribunal de Justiça, só existe nos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. Quanto à possibilidade de criação, mediante lei complementar, de regiões metropolitanas (artigo 25, §3º), muitos dos Estados já se utilizaram dessa faculdade, como o Ceará, cuja Região Metropolitana de Fortaleza, criada pela LC Federal n. 14/73, foi aumentada por meio da LC Estadual 18/99.
193 Termo utilizado por Barroso. In: op. cit., p 59 e ss.
194 In: LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1965, apud BARROSO, op. cit., p. 64.
Na República, as Constituições de 1891, 1934 e 1946 foram nominais. As Cartas de 1937, 1967 e 1969 foram semânticas. Quando da entrada em vigor da Constituição de 1988, já havíamos percorrido os ciclos do atraso. Apresentou-se o desafio de consolidar, então, uma Constituição normativa, não apenas válida e vigente, na sua roupagem formal, mas real e efetiva, harmonizada com a História195.
O que pretendemos mostrar por esse breve incurso da história constitucional brasileira é que a ideia de Constituição como mera carta de intenções, espera-se, já foi superada graças às teorias que demonstram sua supremacia (cujo paladino foi Hans Kelsen), bem como sua força normativa196 e vinculante (defendida por Konrad Hesse). Muito embora nos estudos de Teoria Constitucional defendamos a plena eficácia de nossa Carta Política, inclusive dos direitos fundamentais nela dispostos, alguns de seus preceitos ainda possuem esse ranço de “meras intenções”: as normas programáticas.
As normas programáticas, segundo Silva, têm origem no embate entre o liberalismo e o intervencionismo de cunho social, cujos princípios de direitos econômicos e sociais acabaram por formar o conteúdo social das constituições - “Constituições dirigentes”, na acepção de José Joaquim Gomes Canotilho197 –, que passaram a definir “fins e programas de ação futura no sentido de uma orientação social democrática”, dispostos no que se convencionou chamar de normas programáticas, cujo enunciado, no entanto, “assumiu, muitas vezes, grande imprecisão, comprometendo sua eficácia e aplicabilidade imediata, por requerer providências ulteriores para incidir concretamente”198.
Nesse contexto, deve-se lembrar que a Constituição de 1988 conferiu aos direitos fundamentais eficácia imediata em seu artigo 5º, §1º. Muitos doutrinadores entenderam, todavia, que não se poderia incluir nesse rol de direitos fundamentais os direitos sociais, muitos de cunho programático pendentes de regulamentação posterior e que, portanto, seguindo a classificação de Silva, seriam normas de eficácia limitada. A aplicabilidade imediata só deveria ser conferida aos direitos e garantias individuais e coletivos. Posicionamo-nos, todavia, contrários a tais argumentos, seguindo a doutrina de Sarlet:
195 BARROSO, op. cit., p. 65.
196 “A força normativa da constituição visa exprimir, muito simplesmente, que a constituição sendo uma lei
como lei deve ser aplicada. Afasta-se a tese generalizadamente aceite nos fins do século XIX e nas primeiras décadas do século XX que atribuía à constituição um ‘valor declaratório’, ‘uma natureza de simples direcção política’, um carácter programático despido da força jurídica actual caracterizadora das verdadeiras leis”. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almeida, 2003, p. 1150.
197 Constituição dirigente “é entendida como bloco de normas constitucionais em que se definem fins e tarefas do Estado, se estabelecem directivas e estatuem imposições. A constituição dirigente aproxima-se, pois, da noção da constituição programática”. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do
legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 224.
Em que pese a circunstância de que situação topográfica do dispositivo poderia sugerir uma aplicação da norma contida no art. 5º, §1º, da CF apenas aos direitos individuais e coletivos (a exemplo do que ocorre com o §2º do mesmo artigo), o fato é que este argumento não corresponde à expressão literal do dispositivo, que utiliza a formulação genérica “direitos e garantias fundamentais”, tal como consignada na epígrafe do Título II de nossa Lex Suprema, revelando que, mesmo em se procedendo a uma interpretação meramente literal, não há como sustentar uma redução do âmbito de aplicação da norma a qualquer das categorias específicas de direitos fundamentais, consagradas em nossa Constituição, nem mesmo aos – como já visto, equivocadamente designados – direitos individuais e coletivos do art. 5º. [...]
Se, todavia, optarmos por não nos contentar com a argumentação embasada numa interpretação cingida à letra do texto constitucional, verificaremos que também uma interpretação sistemática e teleológica conduzirá aos mesmos resultados. Neste sentido, percebe-se, desde logo, que o Constituinte não pretendeu, com certeza, excluir do âmbito do art. 5º, §1º, de nossa Carta, os direitos políticos, de nacionalidade e os direitos sociais, cuja fundamentabilidade – pelo menos no sentido formal – parece inquestionável. [...] A toda evidência, a nossa Constituição não estabeleceu distinção desta natureza entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, encontrando-se todas as categorias de direitos fundamentais sujeitas, em princípio, ao mesmo regime jurídico199.
Mesmo considerando essas assertivas, a problemática persiste. Pretendendo aclarar o tema, Barroso classifica os direitos sociais em três grupos: a) aqueles que “geram situações prontamente desfrutáveis, dependentes apenas de uma abstenção”, como o direito à greve (art. 9º, da CRFB/88); b) aqueles que “ensejam a exigibilidade de prestações positivas do Estado”, a exemplo do direito à proteção da saúde (art. 196, da CRFB/88); e c) aqueles que “contemplam interesses cuja realização depende de edição de norma infraconstitucional integradora”, como o direito à proteção do trabalhador em face da automação (art. 7º, XXVII, da CRFB/88)200. Consideramos que a maioria dos direitos sociais previstos em nossa Constituição enquadra-se nos segundo e terceiro tipos descritos.
É preciso lembrar, no entanto, que qualquer que seja o tipo de direito social ou norma programática, seu desrespeito enseja controle de constitucionalidade, como assevera Canotilho:
O Poder Legislativo não pode emanar leis contra estes direitos e, por outro lado, está vinculado à adoção das medidas necessárias à sua concretização; ao Poder Judiciário está vedado, seja através de elementos processuais, seja nas próprias decisões judiciais, prejudicar a consistência de tais direitos; ao poder executivo impõe-se, tal como ao legislativo, actuar de forma a proteger e impulsionar a realização concreta dos mesmos direitos201.
199 SARLET, op. cit., 2007, p. 274-275.
200 BARROSO, op. cit., p. 104-108. Entendemos que o direito ao trabalho da pessoa com deficiência, previsto nos artigos 7º, XXXI e 37, VIII, enquadra-se nesse terceiro tipo de direitos sociais, posto que, para alcançar sua eficácia plena, depende de regulamentação infraconstitucional ulterior.
201 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional [edição esgotada] apud SILVA, op. cit., 2002, p. 160.
Nesse sentido, o propósito dos direitos sociais, – que possuem estreita vinculação ao princípio da igualdade em sua faceta real, ativa – como normas programáticas, é realizar a justiça social, fim expressamente colimado nos artigos 170 e 193 da Lei Maior de 1988, mas que é claramente desrespeitado na sociedade brasileira, quando de um lado, o Poder Público alega a reserva do possível e, de outro, o particular defende incessantemente seus direitos individuais de liberdade, esquecendo-se que um dos objetivos da República brasileira é “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I)202.
Vale discorrer, neste momento, sobre o direito social ao trabalho (art. 6º), cuja valorização é fundamento da ordem econômica, que incentiva a busca do pleno emprego (art. 170, caput e VIII), sendo também um primado da ordem social brasileira (art. 193). Seguindo a trilha que estamos percorrendo, o direito ao trabalho é direito fundamental social, plenamente eficaz e aplicável. Por que, então, tem-se buscado cada vez mais a sua relativização, ou melhor a sua adaptação ao modelo neoliberal de mercado?
Fernando Basto Ferraz entende que os direitos sociais, dentre eles o trabalho, são conquistas “resultantes da força representada pelas pressões de setores sociais populares, de grupos de trabalhadores organizados”, mas alerta:
Sua ascensão a nível constitucional tem dificultado a ação daqueles setores dominantes da sociedade, historicamente bem representados no parlamento brasileiro, que aproveitam os momentos de crise e do desemprego crescente, defendendo a necessidade de adoção da tese de reverter este quadro suprimindo da nossa Carta Magna os direitos sociais, sobretudo os trabalhistas.
[...] Para tornar o Brasil mais competitivo e atraente ao capital externo há quem defenda ser necessário ‘desengessar’ ou flexibilizar as leis trabalhistas, uma vez que estas, em sua maioria, se encontram na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, datada de 1943, portanto, ultrapassada. Sob esta ótica, novas leis trabalhistas estão sendo incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, para fazer frente ao chamado “custo Brasil” e à rigidez detalhista da legislação brasileira203.
Sobre esse fenômeno de flexibilização das regras trabalhistas, principalmente em relação ao emprego formal, dissertam Marcos Francisco Reimann e Márcia de Melo Martins Kuyumjian:
Outro sintoma do esvaziamento do emprego como referência fundamental nas relações sociais fica visível com a crescente introdução dos contratos atípicos ou alternativos de trabalho. São modalidades que pretendem representar fórmulas de relações trabalhistas mais adaptadas às novas circunstâncias. O que inicialmente era simplesmente uma busca de flexibilização do contrato tradicional evoluiu e obteve como resposta dos governantes a oferta de novas alternativas a empregados e empregadores. [...]
202 Rebatemos esses argumentos no tópico final deste capítulo.
203 FERRAZ, Fernando Basto. Terceirização e demais formas de flexibilização do trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 28-29.
[...] Podemos visualizar, nesses novos contratos, uma tentativa de responder aos desafios da pós-modernidade; uma forma de responder à aceleração das mudanças com a aceleração das trocas de parceiros e com a redução dos custos dessas trocas204.
Necessário dizer, nesta toada, que os direitos trabalhistas, como direitos sociais fundamentais não somente são plenamente eficazes e aplicáveis, como também são cláusulas pétreas (art. 60, §4º, IV, da CRFB/88), não podendo o Estado brasileiro curvar-se passivamente ante as exigências do mercado. Frise-se: o direito ao trabalho e ao pleno emprego são valores fundamentais à ordem econômica (art. 170, da CRFB/88) e à própria República Federativa do Brasil (art. 1º, IV, da CRFB/88).
É em decorrência de todas essas prerrogativas que o Direito do Trabalho é o principal instrumento de eficácia do direito ao trabalho. Este ramo da ciência jurídica tem por uma de suas principais características o cunho intervencionista, em favor do trabalhador, manifestado em princípios trabalhistas como o da primazia da realidade e o do “in dubio pro
operario”. Daí que, muito antes da recepção da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais pelo ordenamento constitucional brasileiro, o Direito do Trabalho já se valia em favor dos trabalhadores hipossuficientes205.
Feito todo este incurso sobre a eficácia das normas jurídicas, cumpre iniciarmos a abordagem do tema principal deste trabalho.