A proteção da confiança legítima tem por base a tutela das legítimas expectativas que as pessoas criam em sua teia de relações sociais. É a confiabilidade nas pessoas que permite construir relações de interdependência com os diversos atores sociais, com base na previsibilidade e calculabilidade do comportamento de cada um. É a confiança que proporciona segurança.
Para LUHMANN, a confiança é uma forma de redução da complexidade social na tomada de decisões baseando-se numa expectativa confiável levando em conta que a decisão tomada no momento atual considera que elementos que a embasaram também se mantenham no futuro. Para o citado autor “mostrar confianza es antecipar el futuro. Es comportarse como si el futuro fiera certo. Uno podría decir que a través de la confianza, el tiempo se invalida o ao menos se invalidan las diferencias de tiempo” (1996, 15). O papel da confiança consiste pois em reduzir o futuro, antecipando-o, conforme uma análise realizada do presente. Explicita noutro ponto o autor:
El problema de la confianza consiste en el hecho de que el futuro continente muchas más possibilidades de las que podrían actualizarse en el presente, y de presente transferirse al pasado. La incertidumbre que tende a existir es simplesmente uma consecuencia de um hecho muy elemental, que no todos los futuros pueden convertirse en presente y de aqui convertirse em pasado. El futuro coloca uma carga excessiva em la habilidad del hombre para representarse las cosas para sí mismo. El hombre tiene que viver en el presente junto com este futuro, de sobremanera complejo, eternamente. Por lo tanto debe podar el futuro de mod que se iguale con el presente, esto es, reducir la complejidad (LUHMANN, 1996, 20-21).
A proteção da Confiança no Direito Público moderno funda-se no princípio democrático constitucional, previsto no art. 1º, parágrafo único da Constituição Federal, segundo o qual todo poder emana do povo e em seu nome é e exercido nos termos da Constituição. Assim os indivíduos não são meros destinatários do
poder, mas, considerados em conjunto, são os próprios titulares deste poder. Nos dizeres de SUNDFEELD, as relações de direito público se caracterizam por vínculos entre um sujeito que exerce o poder político, mas não o titulariza, e um sujeito que o titulariza, mas não o exerce, mas ao contrário, suporta (2010, 111).
Isso posto, deve ser reconhecido que o Estado tem uma função instrumental, de realização dos anseios de seus cidadãos enquanto coletividade e de cada um deles individualmente considerados, não comportando um fim em si mesmo. Se a República é constituída, nos termos da Constituição, sob o signo da primazia da dignidade da pessoa humana, significa que essa dignidade é um valor máximo da nação enquanto sociedade política e todo o aparato estatal tem como fim o reconhecimento da dignidade das pessoas e sua promoção, enquanto indivíduos e enquanto coletividade.
Assim sendo, o Estado é mero custódio do interesse coletivo, única razão pelo qual detém o poder político. Em razão disso tem o dever de atender as expectativas dos seus cidadãos, correspondendo à confiança legítima em si depositada pelo titular deste poder. A proteção da confiança nas relações Estado versus cidadão é decorrência lógica do próprio exercício do poder político em nome da coletividade.
A segurança jurídica é também um dos pilares centrais do Estado de Direito. Isto porque, para que as pessoas possam viver em paz e buscar a felicidade, é necessário que tenham estabilidade nas relações jurídicas das quais participam. É isso inclusive que leva a criação de mecanismos jurídicos que confiram previsibilidade à atuação do Estado e à aplicação do direito.
O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada como elementos objetivos da ordem pública – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjetivas da segurança,
designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos. (CANOTILHO, 1998, 256)
A necessidade de confiança dos indivíduos no Estado é um dos próprios motivos do surgimento do Direito Público. A substituição do arbítrio e dos caprichos dos soberanos do Estado Absolutista pela limitação do poder pela lei no Estado de Direito, entre outros anseios reflete a necessidade de confiabilidade no comportamento do poder político.
Daí inclusive a confusão que, ordinariamente, acontece entre segurança jurídica e legalidade, já que aquela é por esta realizada, pois é o conhecimento prévio da lei que permite aos particulares tomarem conhecimento do direito e preverem as consequências de suas condutas e das dos demais membros da coletividade e do Estado. É essa previsibilidade que delimita verdadeiramente a liberdade dos cidadãos. Sem a possibilidade juridicamente garantida de prever e calcular a atuação do Estado, o ser humano deixaria de ser o protagonista de sua própria história, numa flagrante violação da dignidade que lhe é própria.
Não obstante a relação intrínseca entre segurança e confiança, enquanto princípios jurídicos providos de normatividade comportam significados autônomos, lição dada por um grande estudioso do tema no Brasil, ALMIRO DO COUTO E SILVA,
Por vezes encontramos, em obras contemporâneas de Direito Público, referências a “boa-fé”, “segurança jurídica”, “proteção à confiança” como se fossem conceitos intercambiáveis ou expressões sinônimas. Não é assim ou não é mais assim. Por certo, boa-fé, segurança jurídica e proteção à confiança são ideias que pertencem à mesma constelação de valores. Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances que de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das outras. (2005, 2)
O referido autor divide o princípio da segurança jurídica em duas partes, uma de ordem objetiva e outra de ordem subjetiva. A primeira, de ordem subjetiva, é aquela que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do Estado até
mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. No Brasil, diz respeito à proteção direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, insculpida no art. 5, XXXVI, da Constituição Federal.
A outra, de ordem objetiva, refere-se à proteção da confiança dos cidadãos, no que concerne aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos, de sua atuação.
Enquanto a primeira se centra na garantia de estabilidade das relações jurídicas, esta última impõe ao Estado limitações ou condições à liberdade de alterar sua conduta e de modificar atos que produziram vantagens para os cidadãos, mesmo quando ilegais em virtude da crença gerada naqueles que se beneficiam com a situação anterior de que aqueles atos eram legítimos, o que fazia supor que seriam mantidos. Ambas remetem a ideia de estabilidade nas relações jurídicas e por isso à segurança jurídica, mas esta, em sua ordem objetiva, remete à ideia de confiança: confiança em uma posição jurídica, confiança em uma conduta, confiança que não pode ser quebrada sem ofensa à ordem jurídica.
O Estado deve pautar seus atos pela legalidade. Como visto anteriormente, essa é uma das premissas sobre a qual a própria gênese do direito público foi assentada. Um dos efeitos colaterais dessa vinculação positiva da conduta do Estado à lei é justamente a aparência e também a presunção da legalidade do direito administrativo, elaborado para permitir a operatividade da função administrativa. Essa situação tem justificado a conservação da conduta administrativa, mesmo quando viciado de forma a proteger os interesses dos cidadãos.
COUTO E SILVA relata como exemplo mais antigo e conhecido de proteção da confiança um fragmento de Ulpiano contido no digesto, sob o título de De ordo
praetorum (D.1.14.1), no qual o célebre jurista narra o caso do escravo Barbarius
Philippus, que foi nomeado pretor em Roma ocultando sua condição de escravo. Indaga Ulpiano: “Que diremos ao escravo que, conquanto ocultando essa condição exerceu a dignidade pretória? O que editou, o que decretou, terá sido talvez nulo? Ou será válido por utilidade daqueles que demandaram perante ele, em virtude da lei ou do direito?”
O que precisa ficar claro é que o direito nesses casos protege não é a aparência de legitimidade dos atos praticados, mas a confiança gerada nas pessoas, em virtude da presunção da legalidade e da aparência de legitimidade que tem os atos Praticados pelo Poder Público.
3.1. – O Princípio da Boa-fé: Apontamentos iniciais e breve histórico.
Embora de amplo domínio da comunidade jurídica, o princípio da boa-fé guarda em si algumas contradições. De uso frequente em julgados e na doutrina jurídica, nunca foi objeto de um estudo global e sistemático. Como assevera MENEZES CORDEIRO, um dos grandes estudiosos do tema nos últimos anos, nunca houve sobre a boa-fé um estudo global que tratasse os diversos quadrantes da sua História, a sua dogmática e os aspectos metodológicos daí decorrentes. O estudos dedicados ao tema, que são inúmeros, são em geral parciais e a partir desses vem surgindo investigações mais alargadas (2001, 41).
Etimologicamente, o termo boa-fé tem como origem a expressão bona fides que quer dizer: fidelidade, crença, confiança, sinceridade, posicionando antagonicamente a má-fé que quer dizer engano, malícia, dolo. O princípio da Boa- Fé tem raízes no Direito Romano, uma vez que já na antiguidade se preocupavam os romanos com o estabelecimento de princípios na aplicação do direito. Apesar de nunca terem construído uma teoria geral do negócio jurídico, pode-se perceber que entre a vontade declarada e a vontade interna, inclinaram-se para esta última em detrimento da vontade externa, pois “na maioria de suas instituições buscaram sempre o animus, affectus, ou consensus, ou seja, a verdadeira voluntas” (PETIT, 2003, 251).
Deve-se ao princípio da boa-fé a tutela da confiança ao longo do tempo. Deveras, a boa-fé, ao longo do tempo assumiu uma presença constante nas
relações privadas, especialmente nas contratuais como elemento de proteção à confiança entre os atores jurídicos ou sempre associada a ela.
MENEZES CORDEIRO relata a origem da boa-fé na fides romana. A fides romana se concretizava nas relações entre a clientela e os patrícios (2001, 59). A clientela era um tipo de estratificação social, um grupo de pessoas que se situavam entre o cidadão livre e o escravo, que em troca da promessa de proteção e favores (fides promessa), se submetiam a certos deveres de lealdade e obediência (fides
poder). Progressivamente desaparecem os elementos de sujeição e da ideia de
fides promessa evolui o elemento que vai importar para o Direito Civil, a ideia de garantia, ligada à palavra dada (CORDEIRO, 2001, 62). No campo contratual, MARTINS-COSTA noticia a existência de documento antigo ligando a expressão fides aos contratos internacionais. Trata-se do tratado entre Roma e Cartago, que cria regras, segundo a qual, cada uma das partes contraentes prometia sobre a própria fé – publica fides, ou seja, sobre a fé que liga a coletividade ao respeito das convenções livremente pactuadas – a assistência ao cidadão da outra cidade para a proteção dos interesses advindos dos negócios privados (MARTINS-COSTA, 2000, 113)
Na cultura germânica, a fórmula do treu und glauben demarca o sentido de boa-fé. Treu (lealdade) e glauben (crença), analisadas no contexto medieval dos juramentos de honra e das tradições cavalheirescas, traduzem um significado completamente diferente da boa-fé romana. A garantia de manutenção e cumprimento da palavra dada não se vincula mais a uma ótica subjetiva (do garante ou cliente), mas a uma perspectiva ética, objetiva, ligada à confiança geral estabelecida em nível de comportamento coletivo. “ „Fiadores e defensores‟, como Lancelot, os chevaliers não agem por interesse próprio, mas tendo em vista os interesses do alter – da sua dama, do seu soberano, da sua coletividade” (MARTINS-COSTA, 2000, 126).
Na idade média, a formação dos contratos passa a ter influência decisiva da boa-fé por meio da concepção da autonomia da vontade e do Direito Canônico. Como assevera Cláudia Lima Marques,
O Direito Canônico contribuiu decisivamente para a formação da doutrina da autonomia da vontade e, portanto, para a visão clássica do contrato, ao defender, a validade e a força obrigatória da promessa por ela mesma, libertando o direito do formalismo exagerado e da solenidade típicos da regra romana. O simples pacto faz nascer a obrigação jurídica, como fruto do ato do homem (MARQUES, 2002, 44).
Dessa forma, a palavra dada conscientemente pelo contratante, criava uma obrigação que tinha como fundamento moral de que a promessa criava expectativas de proceder, que por isso, deveriam ser cumpridas.
No Direito canônico, a concepção de boa-fé estava completamente atrelada à ideia de pecado. À palavra dada e à promessa era atribuído valor moral, porque na cultura cristã a mentira é considerada pecado. Assim, a boa-fé passa a ter um significado unificado, cuja substância se encontra na “ausência de pecado”. Enfraquece-se o seu significado ético do direito obrigacional e é fortalecida a dimensão subjetivista. Esta última é fortalecida com a vinculação a ideia do pecado porque não basta mais a mera ignorância do vício é necessária a consciência íntima da ausência do pecado, de se estar agindo corretamente. (MARTINS-COSTA, 2000, 131)
O conceito moderno de boa-fé tem início na França, com a promulgação do Código Civil dos Franceses em 1804, também conhecido como Código de Napoleão, que o trazia como noção fundamental do direito dos contratos. A referida legislação chegou a ter disposição expressa segundo a qual “as convenções devem ser contratadas e executadas de boa-fé” (LOUREIRO, 2004, 66). No entanto, o Código Civil dos Franceses sob uma ótica hodierna teve seu dispositivo negligenciado, em razão das ideias liberalistas da autonomia da vontade, do medo da sua transformação em um dogma absoluto, ou da aplicação arbitrária dos juízes, como acontecia no antigo regime. A boa-fé volta a aparecer no Código Civil Alemão no fim do século XIX, mas sempre com projeção muitíssimo limitada no restante do mundo ante o positivismo jurídico dominante.
Para a grande maioria dos legisladores desse período os princípios, entre eles o da boa-fé, eram vagos e imprecisos. A técnica legislativa nascente na revolução francesa primava por utilizar termos precisos, que não deixassem dúvidas
quanto à obrigatoriedade das convenções, pois havia o medo da liberdade dada ao arbítrio judicial. A burguesia, enquanto classe social ascendente que assumia cada vez mais poder econômico, social e político desejava estruturas inclusive jurídicas capazes de atender a seus interesses e concepções que incluía medo do ancien
régime. Nesse contexto, temia-se a liberdade dos juízes:
O temor de um “governement des juges” pairava como uma sombra sobre as reformas francesas pós-revolucionárias, lançando suas matizes sobre o processo de codificação. A ênfase na completa separação de poderes, com todo o processo legislativo alocado na legislatura eleita, foi uma forma de assegurar que ao judiciário seria negado o poder de elaborar o direito. A experiência com as cortes do período pré-revolucionário provocara aos franceses preocupações de que os juízes pudessem ditar o direito sob o disfarce de interpretação jurídica. Em razão disto, alguns autores argumentavam que se deveria negar aos juízes até mesmo o poder de interpretar a legislação (MERRYMAN e PÉREZ-PERDOMO, 2009, 56).
Na esteira desse pensamento e na ideologia liberal e individualista que permeou todo o século XIX, o princípio da boa-fé, apesar de presente na Codificação francesa em seu art. 1134, quando não é ignorado é empobrecido. Deixa de constituir um instrumento flexibilizador dos negócios jurídicos com o qual o interprete pode em certos casos limitar a autonomia privada e passa a ser sobretudo um instrumento de consolidação da ideologia dominante, onde boa-fé passa a ser acima de tudo um instrumento de consolidação da autonomia da vontade e confirmador do pacta sunt servanda.
A boa-fé era apenas um princípio geral do direito que sempre foi usado secundariamente, para sancionar ações desleais ou contrárias à equidade.
No entanto, os abusos cometidos pelos detentores do poder econômico que provocaram reações e a evolução da sociedade para uma sociedade industrializada, marcada pela produção e pelo consumo em massa, causaram transformações nessa visão que até então predominara no liberalismo.
A sociedade industrial do século XX, que passou a ter como característica de seus negócios a produção e o fornecimento de produtos e serviços em grandes
quantidades, tornou o comércio impessoal e fez com que as empresas se colocassem num patamar de superioridade em relação aos indivíduos consumidores, permitindo que fossem ditados unilateralmente os termos contratuais por quem detinha o poder econômico.
Com a vigência da ampla liberdade para contratar, o direito do Estado Liberalista simplesmente reconhecia a supremacia de quem detêm o poder econômico, o que terminaria por desequilibrar a sociedade. Assim, a concepção clássica de contrato entrou em crise, pois deixou de atender a realidade sócio- econômica que despontou no século XX.
Cláudia Lima Marques informa que:
Em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos pré-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnível entre os contratantes – um autor efetivo das cláusulas, outro, simples aderente – desmentindo a ideia de que assegurando-se a liberdade contratual, estaríamos assegurando a justiça contratual (MARQUES, 2002, 150).
Junte-se a esse quadro o fato de que a concepção do Estado Liberal ausente entra em declínio, incapaz de atender as reivindicações da sociedade, principalmente das parcelas menos privilegiadas, dando lugar ao Estado Social atuante, que passa a intervir nas relações sociais e econômicas, mediante a prestação de inúmeras atividades sociais, atuando inclusive nas contratações, com sua vontade soberana, para evitar lesões e desequilíbrios.
Surge então nova concepção de contrato, a chamada Concepção Social do contrato, que além de levar em conta a vontade das partes, também leva em conta as condições sociais e econômicas dos contraentes e se interessa pelos efeitos que o mesmo causará na sociedade. O direito passa então a exercer uma função limitadora da autonomia da vontade, levando em conta outros aspectos, inclusive a boa-fé dos contratantes.
Na esteira dessa nova concepção de contrato, na segunda metade do século XX começa-se a transformar o conceito de boa-fé, diante das mudanças ocorridas
na sociedade, do desenvolvimento do comércio internacional e do crescimento cada vez maior do consumo em massa e da preocupação com a proteção da parte mais frágil no contrato. A boa-fé passa a ter um fundo solidarista e de consciência ética da sociedade. Nos dizeres de LOUREIRO,
a boa-fé agrega uma exigência ético-social que é, ao mesmo tempo, de respeito à personalidade alheia e de colaboração com os demais. Ela se distingue de outras exigências da convivência, em seu aspecto positivo, pois impõe, não simplesmente uma conduta negativa a respeito, senão um ativa colaboração com os demais, encaminhada a promover seu interesse (LOUREIRO, 2004, 68).
Assim, por tratar-se de um conceito simples e amplo, pode ser aplicado dentro de qualquer negócio jurídico, vinculado a regras que destinem a sancionar um comportamento repreensível ou anormal. A contratação de boa-fé é a essência do próprio entendimento entre os seres humanos, é a presença da ética nas relações jurídicas negociais.
No âmbito do Direito Público, COUTO E SILVA (2005, 6) relaciona o surgimento da Proteção à confiança ao Estado Social ou Estado-Providência, em razão das situações de dependência que surgiram do cidadão para com o Estado, especialmente em razão dos serviços e prestações por ele realizados, diferentemente do que ocorria com o Estado Liberal burguês.
Relata o autor que o princípio da proteção da confiança é de origem jurisprudencial e tem como ponto de partida uma série de decisões prolatadas que