5. Funn og drøfting
5.2 Samvær og tilbakeføring
O marco jurídico constitucional estabelecido em 1988 com a Constituição cidadã exigiu, e exige, cotidianamente, a revisão dos institutos do processo penal, de forma a tornar sua atividade um meio de realização dos direitos fundamentais e valores nela consolidados. Não se concebe um estudo do processo penal de forma dissociada de uma visão constitucional e de direitos humanos, sendo autênticos freios aos excessos do Estado contra o indivíduo.
A norma constitucional, por se posicionar como fonte de validade do ordenamento jurídico, demanda que haja uma prévia compreensão da Constituição e compatibilidade da norma jurídica com os preceitos que dela emanam350 para, depois, haver a aplicação do direito contido no ordenamento infraconstitucional. O Código de Processo Penal vigente foi elaborado no contexto de um Estado Novo, acrescido de concepções de uma outra ditadura, de cunho militar e, ainda assim, recepcionado, porém, mediante uma interpretação conforme, por uma Constituição Democrática em 1988351 – o que tornou cogente um complexo de reformas no texto legal, exigências de uma filtragem constitucional.
349 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. p. 04. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009.
350 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 261.
351 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 80.
Entretanto, não apenas o poder legislativo é vinculado à Constituição, assim como os demais poderes constituídos o são. E, é possível ir além: os direitos fundamentais, consagrados na Constituição, e todo o sistema de valores que ela compõe determinam, também, além de uma revisão normativa da legislação processual penal, uma reforma teórica do processo penal. A doutrina e a jurisprudência tem o dever de, criticamente, revisitar os conceitos e instituições formadas no processo penal, desta vez, atentes, sobretudo, ao que a Constituição estabelece. O exercício do dever-poder de punir do Estado, em razão de um crime, é limitado pela Constituição por meio de direitos fundamentais, o que deve sempre direcionar a interpretação do processo penal constitucional.
Dessa forma, enquanto surge para o Estado um dever de punir em razão de uma infração penal, surge, paralelamente, um dever de observar e respeitar os direitos fundamentais na persecução criminal, e este respeito se dá, primordialmente, através do Processo Penal. As leis processuais - em especial penal – são o complemento necessário das leis constitucionais, e as formalidades do processo se traduzem nas atualidades das garantias constitucionais,352 chegando até mesmo a assumir força de elemento essencial de realização do princípio da dignidade da pessoa humana.353
Como um direito consagrado constitucionalmente, a vedação contra a autoincriminação reflete nessa releitura do processo penal, sendo um dos vetores que indicam qual o modelo de processo penal constitucionalmente adequado à persecução criminal. Não apenas em um elemento desse processo de revisão do direito processual penal – aquele realizado por meio da reforma legislativa do Código de Processo Penal – é que o direito contra a autoincriminação deve estar presente, mas, sim, integrar a própria teoria do processo penal. Assim, o direito constitucional consagrado relaciona-se com diversos aspectos do processo penal constitucional de tal forma que se pode estabelecer algumas premissas básicas, já vistas até aqui, e que servem para a construção de um contorno do direito contra a autoincriminação. Em breve síntese, serão expostas a seguir.
Apenas se pode remeter à existência de um direito contra a autoincriminação, historicamente, quando conjugados alguns elementos, entre eles: a existência de uma violência estatal, que seja praticada por meio de um procedimento criminal; o que, somente
352 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
353 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 589.
surge, a partir da negativa que o processo acusatório buscou estabelecer frente ao procedimento inquisitivo, sendo esta a procedência do direito contra a autoincriminação.
De sua experiência histórica, o que o direito contra a autoincriminação busca preservar é uma proteção a um comportamento humano natural, o de autopreservação, instintivo ao indivíduo acusado de um fato e que, em decorrência disto, tem sua vida e liberdade ameaçadas pela imposição de uma pena; além disso, igualmente de seu conteúdo histórico mais remoto, o direito é uma forma de garantir uma preservação da autonomia do julgador, não coagindo este a se vincular à determinabilidade de qualquer prova. Estes objetivos históricos que o direito contra a autoincriminação não se esqueceu são somados a outras funções mais recentes, decorrentes de uma reivindicação de direitos e liberdades, fruto de processos históricos de revolução.
O movimento constitucionalista buscou estabelecer, em outro patamar nunca antes experimentado, uma ordem de restrição ao poder do Estado. Entre estas formas de poder limitadas, o dever-poder de punir do Estado, antes exercida com uma função de controle político e manutenção do poder, passa agora a ser uma forma de proteção do indivíduo. Este ponto de convergência, entre as experiências de constitucionalismo, que é o do estabelecimento de direitos e garantias individuais ao cidadão, especialmente focados na efetivação das liberdades, em muito contribuiu para a expansão do direito contra a autoincriminação.
A contemplação do direito contra a autoincriminação na Quinta-Emenda da Constituição Americana representa a afirmação definitiva desse direito, elevado ao status normativo maior que se conhece na concepção jurídica ocidental, tornando-se um direito fundamental dos indivíduos.
Na experiência constitucional brasileira, apenas a partir da Constituição Federal de 1988 é que se passou a conhecer o direito contra a autoincriminação. Apesar de tarde, a primeira experiência que se tem, no Brasil, com o direito em tela, já foi a do reconhecimento de sua fundamentalidade, apesar do reducionismo que a técnica legislativa empregada no texto constitucional operou, o que não pode servir de obstáculo à consolidação deste direito. A importância dessa consagração constitucional é robusta, uma vez que se realiza em um contexto de realização do neoconstitucionalismo no ordenamento jurídico pátrio, um movimento em que os direitos fundamentais possuem uma dignidade jurídica máxima e um papel central no sistema normativo.
O processo penal, como um todo, passa a ter uma matriz constitucional sólida, o que implica no respeito a diversos valores, em decorrência adoção de um modelo garantista de
persecução criminal. Estabelecendo, primeiramente, uma profunda modificação quanto à concepção da verdade e quanto às premissas de legitimidade do processo penal, este novo modelo efetiva a proteção do direito contra a autoincriminação. O direito fundamental se relaciona, em maior ou menor profundidade, com todos os axiomas do processo penal do sistema garantista.
A relação com a presunção de não-culpabilidade tem, como destaque, a possibilidade de desconstrução do senso comum, sobre uma suposta utilidade do direito exclusivamente aos acusados que deveriam ser condenados. Como axioma do garantismo, serve ainda para preservar a integridade do direito contra a autoincriminação, diante da apuração de sua baixa legitimidade por um aspecto de opinião majoritária, representando tanto o direito contra a autoincriminação quanto a presunção de não-culpabilidade, importantes realizações da função contramajoritária do processo penal.
O modelo acusatório, cânone do garantismo, e sistema constitucionalmente adequado de persecução criminal determina a distinção entre a acusação e o julgador e equiparam a defesa com a própria acusação, sendo este formato capaz de tutelar o direito contra a autoincriminação. Como corolários dentro deste sistema acusatório, o direito contra a autoincriminação determina: a proibição do juramento do imputado; o direito ao silêncio; a vedação da tortura ou qualquer outra forma desrespeitosa e que viole a consciência da pessoa; a negação da confissão como prova decisiva; e o direito de assistência e presença do defensor no ato do interrogatório.
A distribuição do ônus da prova no processo criminal do sistema garantista consolida o direito. A partir da disposição do ônus da prova da culpa ser do órgão de acusação, se o réu não tem, nem mesmo, um ônus de provar a sua inocência, tampouco se pode pensar em uma obrigação de provar sua culpa. A partir daí que o ônus da prova acusatória é exclusivo da acusação e a obrigação de uma prova condenatória, produzida pelo acusado, constitui em ofensa ao direito contra a autoincriminação.
A ampla defesa corresponde a maior representação do modelo garantista de persecução criminal. As expressões da defesa no processo criminal servem de garantias do direito fundamental contra a autoincriminação. A defesa técnica é uma exigência para o exercício em plenitude desse direito fundamental. A autodefesa constitui o meio que, por excelência, o direito contra a autoincriminação é exercido. Quanto ao contraditório, este implica na impossibilidade de utilização das provas autoincriminatórias, quando, sobre estas, há uma impraticabilidade do respeito à possibilidade/necessidade de refutação das provas.
O modelo garantista, constitucionalmente estabelecido, não implica em uma preferência, de qualquer ordem, entre os direitos fundamentais individuais e os direitos fundamentais sociais. Assim, o processo penal deve levar em consideração diversos valores constitucionalmente consagrados, não podendo se sustentar uma visão monocular do modelo garantista. A segurança pública e defesa de todos os direitos fundamentais são, também, relevantes para o processo penal.
Todas essas sínteses, além de outras questões, devem ser consideradas, quando se cumpre uma exigência da Constituição: rever o processo penal, seus institutos e conceitos, na busca por um delineamento do direito fundamental contra a autoincriminação.
3.3 OS REFLEXOS DO ESTUDO DO DIREITO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO