Um primeiro elemento importante da teoria garantista, em relação ao processo penal, se relaciona com o seu objetivo. Como verificou-se nas bases históricas, o processo penal inquisitivo se justifica em uma busca pela verdade material dos fatos. O caminho para se atingir essa verdade ignora toda e qualquer regra procedimental e os direitos do indivíduo.
No modelo ideal, a verdade material-fática é afastada e prevalece a verdade processual. Assim, se limita às verdades que possam ser reproduzidas sem violação dos direitos e das garantias processuais. É uma verdade mais controlada quanto ao método de aquisição, com o objetivo de respeitar os direitos fundamentais. Inevitavelmente, se mostra uma verdade mais restrita em quatro sentidos: (a) restrita às teses levantadas pela acusação e formuladas nos termos da lei; (b) que devem estar corroboradas pelas provas recolhidas que obedecem a técnica normativa; (c) com a compreensão de que é apenas uma verdade provável e opinativa; (d) e de que na sua impossibilidade ou mera dúvida – de qualquer um dos três elementos anteriores –, prevalece a presunção de não culpabilidade, ou seja, a falsidade formal/processual das hipóteses acusatórias.218
Qual a razão de se adotar essa verdade processual, se é uma verdade mais restrita? Não basta, como muitas vezes ocorre, se argumentar que é uma verdade mais compatível com Fundamentais; (b) Uma teoria do direito, crítica ao juspositivismo; e (c) uma filosofia política sobre a função do Estado moderno. Entretanto, o Sistema Garantista construído por Ferrajoli possui uma grande parte dedicada ao sistema penal e processual penal, e por isso é associado em maior parte à esse campo jurídico. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 785. Sobre o Garantismo, e sobre o próprio ícone deste, o autor Luigi Ferrajoli, vistos em sua dimensão constitucional. Cf.: SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 254 e ss.
217Nas palavras do autor: “(o sistema garantista SG) trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível.” FERRAJOLO, LUIGI. Razão e Direito. p. 91.
218FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 48.
a proteção dos direitos fundamentais exigidos pela Constituição. Haveria um mero efeito reflexivo nessa sustentação: os direitos fundamentais exigem uma postura garantista, pois esse modelo é o que melhor garante os próprios direitos fundamentais. Na verdade, o garantismo atenta para o fato de que a verdade material-fática não serve aos fins do processo penal, e não é, como se imagina, uma verdade realizável e perfeita.219 Sem uma adequada teoria da verdade, de verificação processual e verificabilidade, toda a construção do direito penal iluminista perde sua fundamentação.220
A verdade material, aquela que se alega ser uma verdade fática, possui falhas em sua verificabilidade, dentro do processo penal. Essa verificabilidade apenas pode ser feita em relação aos efeitos produzidos, ou seja, os sinais do passado – pastness – deixados no presente por esses eventos. Enquanto a verdade histórica busca fontes anteriores ao fato, no caso, preexistentes a este, a verdade fática processual cria novas fontes de provas, sendo, portanto, o resultado de uma ilação dos fatos do passado, com os fatos probatórios do presente. O resultado disso não é uma certeza, mas uma hipótese de probabilidade entre aquilo que é aceito como provado e o conjunto dos fatos adotados como probatórios. É uma verdade probabilística, porém não aproximativa.221
Explicando por outras formas: as provas produzidas para investigar o fato são posteriores a este – como os interrogatórios e oitivas – ainda que se remeta a questões anteriores a este. Em razão disso, na sua realização – das provas – já se considera os próprios fatos narrados como uma questão que deve ser solucionada, como um binário que deve ser confirmado ou negado, uma questão a ser explicada por aquelas selecionadas, além da convicção do julgador, em analogia a outras situações semelhantes, e máximas de experiência. Logo, o objeto a ser provado já encontra-se desde esse primeiro momento, um objeto viciado e a conclusão dessa atividade é uma situação de probabilidade, e não uma certeza de aproximação com a verdade.
Além disso, outro limite da verdade se relaciona com a natureza da atividade realizada pelo julgador, em relação ao fato que inicia o processo penal: a atividade de subsunção é uma inferência indutiva, é uma verdade opinativa e interpretativa, que não consegue escapar dessa situação, no instante em que os termos empregados admitem uma
219 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodriges. Curso de direito processual penal. 7. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPodivm, 2012. p. 59.
220FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 50.
221FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 55.
pluralidade de interpretações distintas, que pode ser maior ou menor de acordo com o tipo penal, com a técnica legislativa.222
Diante da impossibilidade de se conseguir atingir aquela verdade material-fática, que sustentava todas as violações aos direitos fundamentais que fossem obstáculo à sua busca, a verdade processual a substitui no processo penal moderno. A verdade processual é, conscientemente, uma verdade aproximativa: toda verdade é uma tese que se tende a ser superada por outra posterior. É a verossimilhança.223 Neste sentido, a verdade não é definitiva, mas, apenas, plausivelmente verdadeira, pelo que se sabe dela, com fundamentação no conjunto de conhecimentos confirmados que dela se possui, ou seja, a verdade tem uma noção de aproximação (Popper) da verdade objetiva – inalcançável – que deve ser preferida em relação às outras versões apresentadas, por seu poder de explicação e de manutenção da refutação dos numerosos controles à que é submetida.224
Entretanto, a mera questão da substituição dos modelos de verdade não é suficiente ao processo penal. A crítica da verdade processual é vista pelo próprio garantismo. Portanto, se forem somados a impossibilidade de se atingir essa verdade material, com o in
dubio pro reo, de forma absoluta para ambos, as margens irredutíveis de incerteza, que
caracterizam essa verdade processual, levariam à ilegitimidade de qualquer condenação, ou seja, essa verdade – aliada à inafastabilidade do princípio do in dubio pro reo – não podem servir de forma total para um processo penal efetivo. Para escapar desse raciocínio, portanto, o garantismo reconhece a existência de espaços de decisão no processo penal, sem que isso se conduza a um reducionismo de ser um processo decisionista. Pelo contrário, o reconhecimento da verdade processual como insuprimível, todavia sempre relativa e redutível, é o pressuposto para se sustentar e estabelecer critérios mais racionais de comprovação e de controle de hábitos de investigação mais rigorosos, como também uma maior prudência no juízo.225 O desenvolvimento baseado no modelo ideal garantista permite esse tipo de evolução.
222FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 56.
223 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodriges. Curso de direito processual penal. 7. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPodivm, 2012. p. 60.
224FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 53.
225FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 63.
Além disso, outros limites à verdade são reconhecidos no modelo garantista. Entre eles, o da existência da subjetividade específica do conhecimento judicial que afasta uma impessoalidade absoluta, que só pode ser encontrada em um modelo limite, como imaginado por Ferrajoli. Existem deformações involuntárias, que só podem ter suas margens reduzidas, pois toda construção que se faz para verificar a verdade é uma construção seletiva.226
Outro limite relaciona-se com o método legal de comprovação processual, que, para este estudo, possui grande importância. É um elemento que limita a verdade, exclusivo das questões judiciais, referente à necessidade de uma convalidação judicial das verdades adquiridas no processo, ao se verificar o respeito das regras e procedimentos que disciplinam a sua comprovação.227 Ou seja, as verdades processuais, sejam fáticas ou jurídicas, ainda devem ser posteriormente convalidadas ao verificar se foram produzidas de acordo com o devido processo legal ou recusadas, ainda que correspondam, em certa medida, à realidade, se não obedecerem às regras e procedimentos. Isso reforça o fato de que o livre convencimento motivado do juiz não se confunde com um julgamento segundo sua consciência, mas sim está vinculado ao conjunto probatório disponível.228
Reaproximando do objeto de estudo, fica evidente a importância da mudança de paradigma operada em relação à verdade do processo. A autoincriminação ou a prova autoincriminatória, é uma consequência daquele sistema de verdade que prevaleceu no processo inquisitivo.229 Trata-se de uma prova construída não contestável pela defesa, o que para um modelo decisionista, que tem por fim atingir uma suposta verdade material, a qualquer custo, satisfaz o objetivo monovalente do processo penal: o exercício do jus
puniendi do Estado, não havendo espaço para o outro objetivo moderno, o de limitar esse
dever-poder.
A ideia de julgamento com base nessa verdade exclusivamente relacionada aos fatos tem origem cristã, pois apenas Deus teria condições de julgar o indivíduo. Relaciona-se a uma verdade metafísica. Neste sentido, em algumas passagens bíblicas é possível perceber essa concepção sacra da verdade real ser desconhecida dos homens. Em Mateus (7.1-5) se
226FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 58.
227FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 61.
228 MOSSIN, Heráclito Antônio. Compêndio de processo penal: curso completo. Barueri, SP: Manole, 2010. p. 47.
229FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 498.
apresenta a proibição de um ser humano realizar julgamentos, afirmando que “não julgueis, para que não sejais julgados”, pois o indivíduo, pecador por natureza, é incapaz de conhecer a verdade, e quando julga o outro se torna um “hipócrita”, sendo seu castigo ser “julgado, e com a medida com que tiverdes medido vos hão de medir a vós”. É comum no livro sagrado se referir a “verdade” como aquela proveniente apenas das palavras de Deus (Salmos, 86, 151, 160).
Na perspectiva moderna do Estado Constitucional Garantista Democrático, essa prova autoincriminatória não serve ao processo penal, por resultar numa verdade igualmente inservível. A prova produzida como fruto de uma autoincriminação, até pode ser uma prova considerada verdadeira, em um sentido de aproximação ou correspondência com a realidade fática. Mas, não será verdadeira, ou mesmo auferível sua veracidade, quando se atenta a esse novo sistema de verdade que rege o processo. Se a prova impede uma contestação qualquer pela defesa, ela nem mesmo pode ser refutada, logo, é uma verdade não controlável, uma verdade tomada como absoluta que desconhece limites. Uma verdade que o processo penal não deve admitir.
Portanto, é uma prova construída sem as regras estabelecidas para sua consecução, ainda quando tais regras representem direitos fundamentais e, portanto, é uma prova violadora de direitos fundamentais. A regularidade da prova, no sistema garantista, tem papel fundamental e racionalmente desenvolvido. Se a jurisdição é a atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um determinado crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo singular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a uma pena.230 Ainda que essa prova possua um nível elevado de probabilidade da aproximação da realidade, é uma prova irrefutável desde o seu início, por ser obtida com a violação dos direitos fundamentais, é uma prova ilegítima.
Não adianta, com base nessa verdade inválida, exigir a satisfação do jus puniendi. A verdade, no modelo garantista, não pode servir nem afastar a legitimação da jurisdição.231 Não basta que haja consenso da comunidade, nem a maioria ampla ou mesmo a totalidade dos consentidos, pode justificar que se aceite como pressuposto de uma decisão penal uma tese não provada ou que não possa se submeter a uma prova contrária. Além disso, a função
230FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 505.
231FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 68.
jurisdicional, especialmente no processo penal, relaciona-se com a liberdade do indivíduo e representa uma grande expressão da função contramajoritária. A decisão judicial busca legitimidade exclusivamente no binômio da verdade do juízo e a liberdade do inocente. A função penal de interesse geral, em que o poder majoritário e o consenso podem servir, encontra-se satisfeita na função legislativa.232
Desta feita, aquela legitimidade, que o processo penal inquisitivo colhe da verdade construída no processo, uma legitimação baseada no consenso sobre o julgamento e uma do próprio julgador, que se desfaz do ônus de condenar quando a verdade já se mostra condenatória, não é uma legitimidade válida para os Processos Penal Constitucional.