A Constituição Federal de 1988 regulou os direitos e garantias fundamentais em cinco capítulos diferentes − artigos 5º a 17 − com a finalidade de viabilizar a sua plena inserção no nosso ordenamento jurídico máximo. Os referidos direitos foram organizados em direitos e garantias individuais (Capítulo I), direitos sociais (Capítulo II), direitos de nacionalidade (Capítulo III), direitos políticos (Capítulo IV) e direitos dos partidos políticos (Capítulo V).
Costuma-se diferenciar os direitos das garantias fundamentais. As garantias consistem no direito dos cidadãos de exigirem dos poderes públicos a proteção de seus direitos, é dizer, as garantias fundamentais são estabelecidas na Constituição da República para funcionarem como um eficaz manto protetivo dos direitos fundamentais. Jorge Miranda, acerca dessa diferença, leciona:
Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens, os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.50
Dito de outro modo, os direitos fundamentais têm caráter declaratório, enquanto as garantias são instrumentos assecuratórios. De certo modo, podemos afirmar que as garantias são especificações, detalhamentos dos direitos declarados
48
ST − HC . 99.558/ S . Min. Gilmar Mendes. 49
ST − HC . 79.244/D . Min. Sepúlveda Pertence.
50 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. v. 4, p. 95.
e lhes conferem aspectos práticos de aplicação. Em resumo, os direitos representam por si só certos bens, sendo que as garantias destinam-se a assegurar o gozo de tais bens; os direitos são principais, ao passo que as garantias acessórias.
José Afonso da Silva51 entende que não são nítidas as diferenças entre direitos e garantias. O autor assevera que não é decisivo em face da Constituição “afirmar que os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, pois as garantias são em certa medida declaradas e, às vezes, se declaram direitos usando forma assecuratória”.
André Ramos Tavares52 nos dá o seguinte exemplo, acerca da ação popular, para corroborar a posição de José Afonso da Silva:
Para tanto, tome-se como paradigma o instituto da ação popular. Como se sabe, tradicionalmente é ele encarado como remédio constitucional, e, nesse sentido, trata-se de uma garantia, de uma posição eminentemente assecuratória. Mas não se pode negar que o exercício da ação popular é, considerado em si mesmo, o exercício de um direito de índole política. Assim, neste último sentido, o Texto Constitucional consagra um direito de participação política, declarando-o exercitável através da ação popular. E, mais ainda, os direitos que a ação popular tutela vêm consagrados no mesmo dispositivo que a prevê como ação assecuratória.
De qualquer sorte, com as ressalvas acima apontadas, entendem alguns autores que o direito à não autoincriminação consistiria em uma garantia fundamental. Nesse sentido, Marcelo Schirmer Albuquerque53 aduz que não há uma valoração positiva nos atos de se omitir e se calar, mas apenas tais ações são asseguradas, pois revelam-se aptas para a proteção a direitos. Prossegue afirmando que “Nascida para resguardar o sujeito contra violações à sua incolumidade física e moral ou às suas liberdade e dignidade, evidente que a garantia de não autoincriminação não existe a não ser para a proteção dos direitos fundamentais, ou seja, em função deles.”
51 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 189.
52 TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional, cit., p. 898.
53 ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer, A garantia de não auto-incriminação: extensão e limites, cit., p. 36.
Não obstante os bons argumentos apresentados no sentido de se considerar a cláusula nemo tenetur se detegere como garantia e não como direito fundamental, entendemos que ela não possui um caráter meramente instrumental e pode ser invocada isoladamente, mesmo na ausência de qualquer processo que teria a função de garantir.
Com pensamento semelhante, Carlos Henrique Borlido Haddad54 assevera que ao:
[...] permanecer em silêncio, faz o acusado uso de um direito, que não se confunde com sua garantia. O silêncio é mero mecanismo de manifestação do princípio contra a autoincriminação e, não, a proteção criada para propiciar o respeito ao princípio. O papel de garantia é desempenhado pelo
habeas corpus, como se viu no capítulo anterior, pois o writ é manejável
quando aquele que invoca o silêncio fica impedido de exercitá-lo. Servirá o
habeas corpus para assegurar ao réu, perante as autoridades encarregadas
da persecução penal, o direito de permanecer calado.
A controvérsia acerca da natureza do referido direito também foi observada recentemente nos Estados Unidos. Após os incidentes ocorridos no dia 11 de setembro, além da diminuição que se verificou em alguns dos direitos dos cidadãos e consequente aumento dos poderes do Estado, houve também uma mudança no foco da investigação criminal. O objetivo do Estado passou a ser impedir o mal antes que ele ocorra. O Estado não mais deve se satisfazer com a punição dos responsáveis pelos crimes, mas deve buscar primordialmente impedi-los, haja vista as irreparáveis perdas advindas de determinados atos criminosos.
Na esteira dessa linha de pensamento, chamou a atenção da comunidade jurídica americana a decisão da Suprema Corte no julgamento Chavez v. Martinez (27.05.2003). Conquanto não se tratasse de um processo criminal, mas cível, a decisão possibilitou um maior entendimento acerca do pensamento dos membros daquela corte a respeito do significado e extensão do direito à não autoincriminação.
Martinez foi submetido a um interrogatório que, se não pode ser considerado como obtido mediante métodos de tortura, permaneceu em seus limites. Os fatos do
54 HADDAD, Carlos Henrique Borlido, Conteúdo e contornos do princípio contra a auto-incriminação, cit., p. 31.
caso são incontroversos, pois os momentos relevantes do interrogatório foram gravados. Martinez foi baleado por um policial após ter entrado em luta corporal com ele e tomado a sua arma. Ao chegar ao hospital, Martinez foi interrogado por outro policial, de nome Chavez. A gravidade das lesões sugeria que Martinez não iria sobreviver. Não foram lidos os denominados Miranda’s rights. Além disso, Chavez
deu a entender a Martinez que só permitiria o seu atendimento médico se respondesse às suas perguntas. Diante desse quadro, Martinez acabou respondendo aos questionamentos de Chavez, muito embora tenha repetidamente afirmado que não sabia de nada e que não falaria mais uma palavra, até ser tratado.
Antes de prosseguirmos, uma explicação se faz necessária. Não obstante Martinez tenha admitido em seu interrogatório ter brigado com um policial, tomado a sua arma e a apontado para ele, as suas declarações nunca foram levadas a juízo, ou seja, ele não foi acusado por crime algum. Vale dizer, as suas declarações autoincriminatórias não foram usadas contra ele em um processo criminal.
Martinez acabou processando o policial Chavez, em virtude de o interrogatório ter sido conduzido sem a observância dos ditames legais. Impende ressaltar que a lei garante aos policias uma relativa imunidade, a não ser que suas condutas violem direitos constitucionais.
As cortes inferiores deram razão a Martinez, asseverando que o interrogatório levado a efeito pelo policial Chavez violava os seus direitos constitucionais. A Suprema Corte, todavia, reformando as decisões das cortes inferiores, entendeu que o interrogatório feito mediante coerção sem o uso subsequente das informações obtidas em um processo criminal não violaria a Quinta Emenda. Embora os votos não tenham sido uniformes, a maioria concluiu que o privilégio de Martinez contra a autoincriminação não foi violado pelos policiais que o coagiram a prestar as declarações, pois elas nunca foram utilizadas contra ele em um processo criminal.
Três membros da Suprema Corte55 entenderam que o privilégio teria sido
violado pelo uso da tortura ou método equivalente, muito embora os frutos do interrogatório não tenham sido utilizados contra Martinez.
Alan M. Dershowitz56 observa que nenhum dos membros da Suprema Corte aceitou o ponto de vista de que o mero uso da coação já constituiria, por si só, violação do privilégio contra a autoincriminação.
Entendeu assim a Suprema Corte que o privilégio contra a autoincriminação não protege o indivíduo contra a realização de interrogatórios forçados, mas tão somente impede que suas declarações sejam utilizadas como evidência em um processo criminal contra ele instaurado. Ausente tal utilização em juízo, não haveria a violação do privilégio, não importa o grau de coerção.
O caso foi remetido à instância inferior, para se determinar se o pedido de perdas e danos feito por Martinez, conquanto não fosse uma violação ao privilégio da autoincriminação, poderia constituir ofensa ao princípio do devido processo legal.
Dito de outro modo, ao que parece, a Suprema Corte dos Estados Unidos asseverou que, tendo por fundamento o privilégio à não autoincriminação, não existe efetivamente um direito ao silêncio, há apenas o direito processual de que as declarações obtidas não sejam utilizadas contra o declarante em um processo criminal.
É evidente que os agentes que fizerem uso de métodos de tortura ou abusarem do direito que lhes foi conferido pela legislação devem responder por seus atos. Ocorre que, independentemente dessas punições, entendemos que o próprio direito à não autoincriminação é garantido por nossa Constituição de forma autônoma, e não somente como instrumento para a garantia de outros direitos fundamentais, ou seja, ele é assegurado, mesmo que nenhuma informação seja eventualmente utilizada em futuro processo penal. Em suma, mesmo na ausência de eventual procedimento que em tese seria garantido, o direito existe e pode ser invocado.
55 Justices Stevens, Kennedy e Ginsburg.
56 DERSHOWITZ, Alan M., Is there a right to remain silent?: coercive interrogation and the Fifth Amendment after 9/11, cit., pos. 184 de 2.222.
Embora, entre nós, ainda se tenha notícia da utilização de métodos ilegais para a obtenção de informações, na verdade o que ocorre com mais frequência é a utilização de formas mais sutis de atuação, nas quais os agentes não torturam ou impõem castigos físicos, mas se utilizam de sua posição de superioridade para extrair as informações necessárias.
Em vários depoimentos é possível constatar-se os policiais dizerem que o réu teria admitido esta ou aquela conduta ou que o réu teria franqueado a entrada em sua residência, quando o bom senso indica que em situações normais isso nunca ocorreria. Não raramente são utilizadas formas de manipulação psicológica para extrair a confissão do acusado. Nessas hipóteses, embora não se possa provar o uso de métodos de tortura, resta evidente que o direito à não autoincriminação foi violado, ainda que a informação não seja utilizada, e mesmo que o agente não seja responsabilizado.
Além da utilização dos termos garantia e direito à não autoincriminação, é possível encontrarmos outras designações, como princípio da não autoincriminação, privilégio contra a autoincriminação, prerrogativa contra a autoincriminação, além, é claro, das consagradas expressões latinas nemo tenetur se detegere e nemo tenetur
se ipsum accusare. Conquanto parte da doutrina e jurisprudência prefira a
designação princípio da não autoincriminação ou princípio do nemo tenetur se
detegere57, entendemos mais adequada a utilização da expressão direito à não autoincriminação, pois algumas das prerrogativas que são por ele abrangidas, como o direito ao silêncio, têm a natureza de regra – sempre aplicável – e não de princípio, que pode ser objeto de ponderação e não ser aplicado em determinado caso concreto. A expressão direito não estaria assim denotando, de antemão, tratar-se a hipótese de regra ou princípio, ou seja, abrangeria ambas.58
57 Entre os doutrinadores podemos citar Carlos Henrique Borlido Haddad e Maria Elizabeth Queijo, e, ju u ê ST − HC n. 101.909/MG, rel. Min. Ayres Britto; e ST − HC n. 83.960/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
58 Robert Alexy entende que os princípios são mandados de otimização caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas, ou seja, se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 90-91).
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS AO DIREITO À
NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO
Antônio Scarance Fernandes59 assevera que se pode vislumbrar a evolução da doutrina pátria no sentido de extrair da cláusula da ampla defesa e de outros preceitos constitucionais, como o da presunção de inocência, o direito à não autoincriminação.
Outros autores entendem derivar o direito à não incriminação do princípio da dignidade da pessoa humana.60
Vejamos os principais direitos fundamentais que se conectam ao direito à não autoincriminação.