Há outros direitos relacionados ao direito à não autoincriminação, como os direitos à intimidade à integridade física e à liberdade, que em tese também podem ser afetados quando da realização de determinados exames ou perícias.
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Dessa forma, ao se realizar uma busca pessoal em um indivíduo, algumas cautelas devem ser tomadas para não violar a sua intimidade como, por exemplo, a atribuição da medida a pessoas do mesmo sexo. Revistas mais íntimas, como as realizada nas cavidades anais e vaginais, também devem ser procedidas com cautela. Exames de sangue, a seu turno, podem atingir a integridade física do indivíduo, bem como podem, mesmo que de maneira momentânea, privá-lo de sua liberdade, estudo que será adiante aprofundado.
4 INTERPRETAÇÃO DOS TRIBUNAIS SOBRE O DIREITO À NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO
Todas as construções e interpretações acerca do direito à não autoincriminação são extraídas, via de regra, de um simples artigo da Constituição Federal88, que afirma que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado.
Vários países possuem em suas Constituições ou em suas leis ordinárias dispositivos consagrando o direito ao silêncio. O Código de Processo Penal português89, por exemplo, dispõe em seus artigos 343º, 1, e 61º, 1, “d”, que, após a
identificação, o presidente do tribunal informará o arguido de que tem o direito de prestar declarações, referentes ao processo, em qualquer momento da audiência, e de que não é obrigado a prestá-las, nem o seu silêncio poderá prejudicá-lo. Já o Código italiano dispõe em seu artigo 64, 3, “b” 90 que, antes de iniciar o
interrogatório, a pessoa deve ser advertida de que poderá optar por não responder a qualquer pergunta que lhe seja feita, muito embora isso não vá interromper o curso do processo.
A Quinta Emenda do direito norte-americano, como visto, tem texto semelhante ao nosso artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição. Reza o citado dispositivo que ninguém poderá ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo. A Suprema Corte americana enfrentou por diversas vezes a extensão desse direito, sendo célebre o julgamento do processo Schmerber
v. California. Nesse julgamento ficou estabelecido que o direito alcança as
comunicações dos acusados, qualquer que seja a forma que assumirem, assim como abrange as respostas que também podem ser consideradas comunicações, como, por exemplo, intimações para entrega de documentos próprios. Por outro lado, tanto as cortes federais como as estaduais têm decidido que não há a proteção
88 Artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal.
89 Disponível em: <http://www.legix.pt/docs/CPP-30_Ago_2010.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2014.
90“Art. 64 - [...] 3. Prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: a) le
sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti; [...] b) salvo quanto disposto dall’articolo 66, comma 1, ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso.” (Disponível em: <http://www.brocardi.it/codice-di-procedura- penale/libro-primo/titolo-iv/art64.html>. Acesso em: 15 ago. 2014).
contra a obrigação de submeter-se a exames de impressões digitais, fotografias ou medições, escrever ou falar para fins de identificação, comparecer à corte, permanecer em determinada postura, andar ou fazer um gesto característico. A distinção que foi traçada é no sentido de que o privilégio é uma barreira contra a obrigação relativa às comunicações e testemunhos; a obrigação que torna o suspeito ou o acusado fonte real ou física da evidência não viola o direito.
O direito à não autoincriminação, segundo a legislação alemã, repousa na combinação de dois artigos da Constituição, 1 (1) e 2 (1)91. É composto de duas vertentes, a liberdade de permanecer em silêncio e a liberdade de não cooperar. Enquanto a primeira liberdade está relacionada com o testemunho do suspeito e, consequentemente, à confissão, o segundo diz respeito a todas as ações do acusado que não guardam qualquer relação com as suas declarações. Assim, além do direito de permanecer calado, o direito à não autoincriminação também faculta ao acusado não ser compelido a participar ativamente de sua incriminação. Todavia, se a evidência puder ser obtida sem a sua ação voluntária, ela deve ser aceita. A legislação alemã autoriza, inclusive, uma série de medidas a serem realizadas no próprio corpo do indivíduo, como, por exemplo, a extração forçada de amostras de sangue. De fato, diz a lei alemã que o exame físico do acusado pode ser ordenado para a finalidade de comprovação de fatos relevantes para os procedimentos. Para esse fim, a colheita de amostras de sangue e outras intrusões físicas em seu corpo são permitidas e devem ser feitas por médicos, mesmo sem o consentimento do acusado, de acordo com as regras da ciência médica, contanto que não causem nenhum risco à saúde.
Os exemplos são inúmeros e têm em comum uma semelhante redação que, em suma, assevera que o investigado não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, ou seja, ele não será impelido a servir de testemunha contra si mesmo.
91“ g 1 (1) - A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público. Artigo 2 (1) - Todos tem direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, qu ã v u ã u u .” (BAUSH, Stefanie M. Body search and physical examination of the accused, the privilege against
self-incrimination and the consequences of illegally obtained evidence in German criminal law.
Ocorre que, não obstante as redações quase idênticas dos referidos dispositivos, a jurisprudência brasileira tem dado uma extensão inimaginável ao referido direito. Há algumas hipóteses que não geram maiores controvérsias, como aquelas que se referem diretamente a questões envolvendo o silêncio propriamente dito. Todavia, além das questões relacionadas diretamente à faculdade de o investigado não ser obrigado a colaborar com a acusação e de permanecer calado92, a nossa jurisprudência houve por bem aplicar o direito à não autoincriminação a situações absolutamente diversas e que não encontram paralelo, sob a ótica do direito comparado.
Com efeito, admite a jurisprudência a possibilidade de o indivíduo negar falsamente a acusação (ST − HC n. 68.742-3/DF93), a possibilidade de imputar
falsamente a autoria do crime a terceiros, desde que em relação a eles a punibilidade esteja extinta (ST − HC n. 80.616-3/SP94), a possibilidade de
considerar falsa assinatura legítima existente em documento (ST − HC n. 75.257- 8/RJ95), a possibilidade de utilizar fraude no fornecimento de material para exame grafotécnico para iludir a perícia (ST − HC . 83.960/RS96) e a possibilidade de o
causador do acidente evadir-se do local em que este ocorreu, para não ser responsabilizado penal e civilmente (TJSP − HC n. 2062378-07.2013.8.26.0000).
Não há razões para essa anacrônica interpretação, uma vez subjacentes os mesmos princípios orientadores. A universalidade do direito natural materializada pelos direitos humanos consiste não no fato de o direito positivo ser idêntico em todos os locais, mas no fato de em todas as formas de direito positivo, independentemente da diversidade das circunstâncias materiais, estar subjacente o mesmo princípio ideal.
92 A jurisprudência brasileira tem reconhecido que o direito à não incriminação abrange, além do direito ao silêncio, outras formas de inércia ou inatividade, como a recusa em oferecer material para exame grafotécnico (ST − HC n. 77.135-8/SP), recusa em participar da reconstituição do crime (ST − HC n. 69.026-2/DF) e recusa em fornecer padrões de voz (ST − HC n. 83.096-0/RJ). 93 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=71200>.
Acesso em: 27 out. 2014.
94 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78460>. Acesso em: 27 out. 2014.
95 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=75851>. Acesso em: 27 out. 2014.
96 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=384853>. Acesso em: 27 out. 2014.
Os direitos estabelecidos nos tratados são direitos mínimos que podem e devem ser incrementados pelos Estados. Assim, tal ampliação do direito à não incriminação realizada pela jurisprudência pátria poderia parecer à primeira vista desejável. Sucede que ela ocorreu em detrimento de outros direitos igualmente fundamentais para a nossa sociedade, chegando até mesmo a inviabilizar a persecução penal relativamente a algumas modalidades de delitos.
Vejamos as principais manifestações do direito à não autoincriminação reconhecidas pela jurisprudência pátria. Antes, porém, devemos verificar qual o papel desempenhado pelo consentimento na produção da prova.