A desconsideração da personalidade jurídica, introduzida no Brasil pelo Código de Defesa do Consumidor de 1990, em seu art. 28, foi consolidada pelo art.
71 Art. 245 – Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controla-
dora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a com- panhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.
72 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp.1.259.020–SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe.
28/10/2011.
73 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.259.020/SP (2010/0134557–7). Relatora Ministra Nancy An-
50 do Código Civil, que redesenhou a disregard of legal entity, nascida no direito in- glês com o caso Salomon versus A. Salomon & Co. Ltda. (1897), abriu verdadeira brecha na responsabilidade ilimitada dos sócios e acionistas, que a partir de então poderiam ter os seus bens particulares responsabilizados quando provado, no devi- do processo legal, o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.
Inicialmente, adotada pelos juízes como panaceia para proteger credo- res – que em qualquer cobrança de dívida contra a sociedade faziam a constrição recair sobre os bens particulares dos sócios através de simples decisão interlocutó- ria no processo de execução – foi por força da lucidez de Fabio Ulhôa Coelho74 que
os juízes “tomaram juízo”75 e passaram a cuidar do remédio extremo da desconside-
ração conforme a legislação:
Ementa: Processual civil e civil. Recurso especial. Ação de execução de tí- tulo judicial. Inexistência de bens de propriedade da empresa executada. Desconsideração da personalidade jurídica. Inviabilidade. Incidência do art. 50 do CC/02. Aplicação da Teoria Maior da Desconsideração da Personali- dade Jurídica.
Em voto condutor, relatou a Ministra Nancy Andrighi:
A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tan- to na sua vertente subjetiva quanto na objetiva. – Salvo em situações ex- cepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsidera- ção da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teo- ria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. Re- curso especial provido para afastar a desconsideração da personalidade ju- rídica da recorrente. 76
A desconsideração da personalidade jurídica tem pontos de contato com as ações revocatória e pauliana, no sentido de que um ato jurídico, inicialmente existente, válido e eficaz, por questões intrínsecas ou externas ao ato (intenção de
74 Mestrado defendido em 1985, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 75
Exceto os do Poder Judiciário Trabalhista, conforme o nosso entendimento.
76 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma/ REsp 970635/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi, em
prejudicar credores ou fraude) vai se tornar inválido ou ineficaz. A principal diferença entre elas é que na desconsideração a ineficácia atinge o contrato social ou o esta- tuto da sociedade; nas ações revocatória e pauliana a ineficácia se refere a alguns efeitos do ato jurídico celebrado com fraude.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se inclinou no sentido de que a desconsideração da pessoa jurídica no processo falimentar, especialmente na ação revocatória, constitui um incidente processual e não um processo inciden- te77.
Não podemos também confundir a ação prevista no art. 82 da lei fali- mentar – que cuida da responsabilização dos sócios e dos administradores da soci- edade falida no processo falimentar – com a desconsideração. Na desconsideração da personalidade jurídica, traduzida a sua matriz inglesa disregard of legal entity ou conforme Fabio Ulhôa Coelho lifting the corporate veil, há o afastamento do véu da personalidade jurídica para ser encontrado o responsável pelos atos lesivos; en- quanto na ação de responsabilização os agentes e seus atos já são suficientemente conhecidos, razão pela qual atraem para si a responsabilização. Ademais, a ação de responsabilização visa ressarcir a sociedade pelos prejuízos decorrentes dos atos praticados pelos sócios ou administradores. Na desconsideração o objetivo é reparar os prejuízos causados aos credores. Do acórdão mencionado, transcrevemos parte da ementa:
Em sede de processo falimentar, não há como a desconsideração da per- sonalidade jurídica atingir somente as obrigações contraídas pela sociedade antes da saída dos sócios. Reconhecendo o acórdão recorrido que os atos fraudulentos, praticados quando os recorrentes ainda faziam parte da soci- edade, foram causadores do estado de insolvência e esvaziamento patri- monial por que passa a massa falida, a superação da pessoa jurídica tem o condão de estender aos sócios a responsabilidade pelos créditos habilita- dos, de forma a solvê-los de acordo com os princípios próprios do direito fa- limentar, sobretudo aquele que impõe igualdade entre os credores (par con- ditio creditorum), na ordem de preferência imposta pela lei.
77 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 1180714–RJ. Relator Ministro Luiz Felipe Salomão. In: DJe.