A concepção de dignidade da pessoa humana é parâmetro fundamental para o estabelecimento de um Estado Democrático de Direito, não se restringindo apenas à ideia de se conferir a todos uma vida minimamente digna, vez que se reveste de
141 Roberto Arriada Lorea. Intolerância religiosa e casamento gay, Diversidade sexual e direito
homoafetivo, São Paulo: RT, 2011, p. 38-39.
142 Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. Os princípios fundantes, Diversidade sexual e direito homoafetivo, São Paulo: RT, 2011, p.209.
uma característica mais ampla, distanciando-se claramente da simples garantia do indispensável à mera sobrevivência.
A percepção do que venha a ser dignidade difere da perspectiva da dignidade da pessoa humana, sendo aquela inerente a todo e qualquer ser humano, independente de concessão por quem quer que seja (todos tem dignidade, independentemente da existência de qualquer sorte de previsão constitucional ou infraconstitucional neste sentido), enquanto o princípio a ele atrelado depende de positivação para ser considerado como elemento estrutural e valor jurídico fundamental. De forma que não seria adequado pensar em direito à dignidade, mas sim em “direito ao reconhecimento, respeito, proteção e até mesmo promoção e desenvolvimento da dignidade”143.
O conceito de dignidade da pessoa humana encontra suas raízes no ideário cristão, sem que se possa dar ao cristianismo a primazia da concepção humanista, estando presente já no Antigo Testamento (como também no Novo) ao trazer a perspectiva de que o homem foi concebido à imagem e semelhança de Deus, encontrando, no período, Marco Túlio Cícero como um de seus grandes estudiosos144. O humanismo encontra hoje inúmeros desdobramentos, revelando suas vinculações com os mais diversos ramos do direito, até mesmo com aqueles que outrora eram vistos como incompatíveis, como no direito econômico, em que atualmente viceja a figura do capitalismo humanista de Ricardo Hasson Sayeg e Wagner Balera145.
143 Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. 2 tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 86-87. 144 Ingo Wolfgang Sarlet. op. cit., p. 27-28.
145 Ricardo Hasson Sayeg. Wagner Balera. Capitalismo Humanista
– Filosofia humanista de direito econômico. Petrópolis: KBR, 2011.
Ainda que se entenda que a expressão dignidade da pessoa humana seja dotada de um enorme conteúdo moral é importante se ter claro em mente que o seu objetivo é enfatizar que ao Estado se atribui, como um de seus fundamentos, proporcionar a todos meios indispensáveis para que cada um possa ter acesso a uma condição digna de vida146.
Relevante o fato de o texto constitucional trazer a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental (art. 1º, III), o que demonstra que não se trata apenas de uma orientação de cunho ético-moral, mas sim uma norma positivada e revestida de status constitucional, com total eficácia, que pode ser entendido como um princípio axiologicamente maior e que se sobrepõe a todos os outros, ante a sua característica de “valor fundamental geral para toda a ordem jurídica”147.
Quando se pensa na perspectiva dos direitos humanos e dos direitos da personalidade, a proteção a tais direitos encontra-se ampliada com o surgimento de novos elementos sociais, carecedores de políticas públicas e ações positivas tendentes a garantir o pleno respeito a toda diversidade humana, sendo “dever do Estado zelar pelos direitos e garantias consagrados pela Constituição Federal”148.
No entender de Ingo Wolfgang Sarlet a dignidade da pessoa humana é
[...] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato degradante e desumano, como venham a lhe garantir condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos,
146 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 102.
147 Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. 2 tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 87-88. 148 Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2010, São Paulo: Atlas, 2010, p. 251.
mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.149
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho pontuam que a dignidade da pessoa humana é um princípio maior dentro do ordenamento jurídico, definindo que “a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades, expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”150.
É a dignidade da pessoa humana, portanto, um preceito básico a ser considerado, “o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se como um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade”, podendo-se entender como ofensivo a este princípio qualquer ato que equipare pessoa a coisa disponível ou objeto, conforme lembra Paulo Luiz Netto Lôbo, citando Immanuel Kant151.
A preocupação com a garantia de uma vida digna perpassa por toda a estrutura do texto constitucional, sendo que a ordem econômica tem como escopo a garantia da vida digna (art. 170), a ordem social visa a garantia da justiça social (art. 193) e cidadania (art. 205), entre outros, havendo a ideia de dignidade da pessoa humana servir como farol visando a efetivação dos direitos constitucionais152, garantindo algo que se mostre maior do que a mera sobrevivência a todos, mas sim uma vida efetivamente pautada na dignidade.
149 Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. 2 tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 53-54. 150 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: Direito de família – as
famílias em perspectiva constitucional, São Paulo: Saraiva, 2011, p.76.
151 Paulo Luiz Netto Lôbo. Famílias, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 37.
152 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 104.
Interessante consignar-se que mesmo o conceito de dignidade da pessoa humana sendo objeto de discussão desde tempos remotos a sua positivação se mostra bastante recente, mormente após o término da Segunda Guerra Mundial, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), momento em que passou a figurar na estrutura das Constituições Federais mundo afora, concebendo- se uma perspectiva de que a inserção da dignidade da pessoa humana como um princípio e valor fundamental seria uma característica inerente a um Estado Constitucional Democrático153.
Flávia Piovesan assevera que o princípio da dignidade da pessoa humana confere sentido à ordem jurídica, sendo seu ponto de partida e de chegada, sob a perspectiva da hermenêutica constitucional contemporânea154, surgindo como um
superprincípio, com a característica de unificar e centralizar o sistema normativo como um todo, conferindo-lhe suporte axiológico155.
Ainda que se considere óbvio que o preceito da dignidade da pessoa humana tenha por escopo garantir a integridade da raça humana como um todo, sem que se faça qualquer distinção, é sempre necessário se ressaltar este dever quando se vê, na sociedade como um todo, a imposição de parâmetros restritivos ao pleno acesso à dignidade da pessoa humana fundados em conceitos desprovidos de respaldo.
“Trata-se, pois, de macroprincípio que norteia e orienta todo o sistema jurídico brasileiro, ostenta caráter absoluto e não se submete a qualquer tipo de relativização. Destarte, nada pode haver no ordenamento jurídico pátrio que viole, negue ou restrinja a dignidade da pessoa humana, sob pena de
153 Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. 2 tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 82-84. 154 Acerca da perspectiva hermenêutica e a sexualidade sugere-se a leitura de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. A hermenêutica jurídica, Diversidade sexual e direito homoafetivo, São Paulo: RT, 2011, p.142.
155 Flávia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, São Paulo: Saraiva, 2009,, São Paulo: Saraiva, 2009. p. 30-32.
flagrante inconstitucionalidade. Em consequência, a Constituição não abre espaço para qualquer tipo de interpretação nesse sentido.”156
Impensável no estado atual da sociedade comungar com a ideia de que as pessoas possam ter sua dignidade ofendida apenas por não se enquadrarem no conceito de normalidade socialmente imposto, considerando que a diversidade é que gera a beleza da humanidade. É consequência natural da proteção à dignidade da pessoa humana, o respeito a pressupostos mínimos de liberdade e convivência em igualdade direitos conectados com “o livre desenvolvimento da pessoa humana com seu meio social”, nele incluído o direito à identidade e ao nome a serem concretizados, inserindo aqui os direitos dos transexuais, como pontua Antonio Junqueira de Azevedo157.
A incidência de imposições discriminatórias não deve prosperar em nenhum Estado Democrático de Direito, ainda mais se fundada em um critério tão superficial quanto a sexualidade de cada pessoa. Seja qual for a identidade de gênero do sujeito, ou sua orientação sexual, ele não deixa de caracterizar-se como um ser humano, e, portanto, destinatário de todas as garantias e prerrogativas inerentes a esta sua condição.
Fábio Konder Comparato pontua que o pecado capital no que se refere a ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana está no tratamento do outro como um ser inferior ante a sua etnia, fortuna, gênero ou fortuna, vez que algumas
156 José Luiz Ragazzi, Thiago Munaro Garcial. Princípios constitucionais, Diversidade sexual e direito
homoafetivo, São Paulo, RT, 2011, p. 179.
157 Antonio Junqueira de Azevedo. Requiém para uma certa dignidade da pessoa humana. Família e
destas distinções entre as pessoas devem ser vistas exatamente como valores positivos a serem protegidos e estimulados158.
A questão da sexualidade está inserida na concepção da dignidade da pessoa humana, podendo-se asseverar que aquele que não tem a sua identidade de gênero devidamente reconhecida restará em uma situação de infelicidade, angústia, que não será superada enquanto não se adequar a sua situação. Atingir o ideal da felicidade é um direito inerente a todo ser humano, a fim de se lhe garantir uma vida plena e realizada159.
Neste contexto se encontra o que se convencionou denominar de “busca da felicidade” como um elemento integrante da dignidade da pessoa humana, tal qual se encontra reconhecido pela Organização das Nações Unidas (ONU), que assevera ser este “um objetivo humano fundamental, devendo os Estados-membros aplicá-lo como fator de desenvolvimento e bem-estar social”160, lastreando-se também na
ideia inscrita no art. 3º da Constituição Federal, que apresenta a promoção da felicidade como um objetivo do sistema constitucionalmente estabelecido, vez que a dignidade e o bem de todos tem como pressuposto o direito de ser feliz161.
Como bem pontua o Ministro Celso de Mello o direito à busca da felicidade revela-se como um “verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana”162.
158 Fábio Konder Comparato. A afirmação histórica dos direitos humanos, São Paulo: Saraiva, 2008, p.229.
159 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 64.
160 Patrícia Corrêa Sanches. O reconhecimento da família homoafetiva no Brasil, Minorias sexuais:
direitos e preconceitos, Brasília: Consulex, 2012, p.204.
161 Luiz Alberto David Araújo, op cit., p. 74.
Consigne-se que a concepção não é a de impor ao Estado (seja pelo Executivo, pelo Legislativo ou Judiciário) o dever de gerar a sensação de felicidade a cada pessoa (uma obrigação de meio e não de fim/resultado), mas sim garantir meios para que cada um tenha condições de se realizarem individualmente e, com isso, atingirem a felicidade, vez que “a geração de fatores que propiciem a felicidade é um dos papéis do Estado”163.
“[...] A felicidade é um estado de ventura, que atende à multiplicidade de valores e anseios do ser humano, individualmente considerado. Não se pode falar em uma felicidade geral, mas da felicidade de cada ser humano. A felicidade geral é a soma das felicidades individuais atendidas. Portanto, a busca do fim social do Estado deve, obrigatoriamente, fundar-se na busca da felicidade. Os anseios individuais, a captação das mudanças sociais pelo Estado, o atendimento às necessidades básicas do ser humano estão, certamente, entre os fins objetivados pelo Estado e reconhecidos pelo constituinte de 1988.”164
É inerente à condição humana a sua dignidade, um valor absoluto da racionalidade humana, sendo este até mesmo um parâmetro que distingue as pessoas das coisas, as quais tem preço e não dignidade, além de desprovidas de razão e vontade165.
Relegar aquele que não se insira imediatamente na condição de normalidade convencionada na sociedade atual (como o transexual e o intersexual) a uma condição de marginalidade, não lhe conferindo a devida atenção no ordenamento jurídico e conduzindo-o a uma condição de pária da sociedade não é uma conduta que se coaduna com o escopo elementar descrito no princípio da dignidade da pessoa humana.
163 Patrícia Corrêa Sanches. Mudança de nome e da identidade de gênero, Diversidade sexual e
direito homoafetivo, São Paulo: RT, 2011, p. 441.
164 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 106.
165 José Luiz Ragazzi, Thiago Munaro Garcial. Princípios constitucionais, Diversidade sexual e direito
Alguns parâmetros segregatórios já foram extirpados da sociedade ou começam a ser frontalmente combatidos, como é o caso da imposição ou estabelecimento de garantias em decorrência de cor de pele ou condição socioeconômica, contudo outros ainda se mostram presentes e arraigados em certas esferas sociais. O reconhecimento da existência de pessoas que não se enquadram na esfera das maiorias é imprescindível para o efetivo estabelecimento do Estado Democrático de Direito que esteja respaldado na dignidade da pessoa humana.
Contudo certos grupos sociais minoritários são solenemente ignorados e descartados dos parâmetros legais estabelecidos no ordenamento jurídico, como é o caso dos intersexuais e dos transexuais, a quem o ordenamento jurídico não confere o menor resguardo ou proteção em face de heteronormatividade imperante (ainda que não os segregue oficialmente).
A busca pela garantia universal dos direitos dos homens, sem segregação ou marginalização em razão de sexo, identidade de gênero, orientação sexual ou cor de pele é uma batalha que não pode ser relegada, vez tais preconceitos, como tantos outros, não podem prosperar em uma sociedade que se diz civilizada e lastreada em preceitos como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a justiça e a liberdade.
A ideia da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade, estão presentes no texto constitucional desde o seu preâmbulo, que afirma que o Estado Democrático de Direito vigente destina-se a assegurar “o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...]”.
O respeito ao ser humano em sua plenitude é elemento imprescindível para a existência de um Estado Democrático de Direito que se efetive como tal, garantindo
a igualdade e a dignidade da pessoa humana como parâmetros nucleares. Onde não se assegura condições mínimas de existência, respeito a vida e integridade moral e a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados a dignidade da pessoa humana estará maculada, com o indivíduo podendo tornar-se vítima de injustiças166.
É de se evidenciar que não se pugna aqui pelo estabelecimento de uma classe de cidadãos que tenha “superdireitos” ou garantias excepcionais, apenas que se resguarde a dignidade da pessoa humana como um parâmetro essencial, de uma sociedade que respeita a todos em suas características e sua individualidade, permitindo a todos o acesso a uma vida digna com vistas à felicidade.
A leniência do Estado em garantir aos transexuais e intersexuais o respeito aos seus direito é uma patente afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como uma irresponsabilidade passível de apenação.
“Como limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade é algo que pertence necessariamente a cada um e que não pode ser perdido e alienado, pois, se não existisse, não haveria fronteira a ser respeitada; e como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente quanto objetivando a promoção da dignidade, especialmente
criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, que é dependente da ordem comunitária, já que é de perquirir até que ponto
é possível o indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais básicas ou se necessita para tanto do concurso do Estado ou da comunidade.”167
Desta maneira, não se pode conceber a ideia de um Estado Democrático de Direito que tenha a dignidade da pessoa humana como seu fundamento e que ignore o pleno exercício dos direitos da personalidade a uma parcela de seus
166 Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. 2 tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 53. 167 José Carlos Teixeira Giorgis. A natureza jurídica da relação homoerótica. Família e cidadania: o
cidadãos, como ocorre com aqueles que lutam pelo reconhecimento de sua identidade de gênero.