Ainda dentro do contexto da sexualidade é preponderante analisar a orientação sexual, conceito atrelado ao interesse afetivo-sexual apresentado pelo sujeito, e que não se confunde com a identidade de gênero. Esta perspectiva da sexualidade pode ser entendida como a “forma pela qual o indivíduo vai viver a sua sexualidade, podendo ser: heterossexual, homossexual, bissexual ou assexual”112,
fazendo concluir que a orientação sexual está diretamente vinculada à percepção quanto ao interesse de manutenção de relações sexuais e a quem este desejo se destina.
Importante se notar também que não se há de falar em opção sexual, mas sim uma orientação, vez que o indivíduo não efetiva uma escolha por esta ou aquela conduta, apenas tem aquele interesse, desejo ou vontade sexual vinculada para tal ou qual sentido. Da mesma forma que o heterossexual não efetiva nenhum tipo de escolha para ser como é, o mesmo se dá em sede das outras orientações sexuais, pois independentemente de qualquer tipo de manifestação de vontade o individuo
112 Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 249
simplesmente reconhece sua condição inata de sexualidade113, ou decorrente de uma origem biológica114, ou ainda de fatores psicossociais115.
Fato é que a atração sexual é uma realidade que fica está absolutamente afastada de opção sexual, não sendo uma escolha conscientemente feita, como bem ressalta Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho116.
“Enquanto a ciência não resolve o mistério de qual é a origem da homossexualidade, de algumas questões já temos certeza: ninguém escolhe sua orientação sexual: ser homossexual ou bissexual não é anormalidade nem doença; o que difere um homossexual do heterossexual é, simplesmente, a orientação sexual e nada mais”117
A figura da orientação sexual é distinta da identidade de gênero, vez que independentemente desta o sujeito pode ter uma orientação distinta daquele que a normalidade atribuiria, podendo se constatar a existência até mesmo de transexuais homossexuais. Segundo uma perspectiva de normalidade, a regra é que o transexual feminino (MTF) tem uma orientação sexual que conduz o seu desejo para um homem, como o feminino (FTM) para uma mulher, contudo existem hipóteses em que isso não se verifica, podendo se constatar uma condição de homossexualidade, bissexualidade ou mesmo assexualidade118.
Verifica-se que o transexual apresenta repugnância, ordinariamente, pela relação homossexual, pois responde aos estímulos de outro sexo, já que não se vê como alguém que mantém ou busca manter relações sexuais com pessoas do
113 Amanda Pegorini Gimenes; Tereza Rodrigues Vieira. Homoafetividade: de Sodoma ao STF,
Minorias sexuais: direitos e preconceitos, Brasília: Consulex, 2012, p.156.
114 Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Direito de família, São Paulo: Atlas, 2011, p. 440. 115 Amanda Pegorini Gimenes; Tereza Rodrigues Vieira, op cit., p.158.
116 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil: Direito de família
– as famílias em perspectiva constitucional, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 484.
117 João Batista Pedrosa apud Tereza Rodrigues Vieira. Nome e sexo: mudanças no registro civil, São Paulo: Atlas, 2012, p. 157.
118 Rafael Kalaf Cossi. Transexualismo, psicanálise e gênero. 85-88 f. Dissertação de mestrado apresentada ao Instituto de Psicologia da Universidade de São Paulo. 2010.
mesmo sexo que ele119, evidenciando de maneira bastante clara a distinção entre a
questão do gênero e da orientação sexual. Ressalta-se, de qualquer sorte, que existem relatos de transexuais que tem fogem da pseudo-normalidade da heterossexualidade, sendo homossexuais, bissexuais ou mesmo assexuados120.
A orientação sexual, portanto, se faz presente como um elemento distinto da identidade de gênero, com fundamento na existência ou não de interesse sexual (no sentido de manutenção de relação sexual), e se tal desejo se destina a pessoa do mesmo gênero ou não. O critério para a sua constituição há de estar fundamentado na identidade de gênero apresentada pelas partes, e não da sua configuração física ou naquilo que a genitália revela.
A heterossexualidade é a concepção que lastreia o preceito de normalidade na sociedade vigente, sendo esta a orientação sexual estatalmente estabelecida, protegida e respeitada, baseada na atração físico-sexual entre pessoas pertencentes a gêneros distintos, ou seja, é verificada na existência de interesses de um sujeito considerado do gênero masculino com outro do gênero feminino. Assim, o heterossexual é aquele que tem a sua libido direcionada a alguém que apresenta uma identidade de gênero distinta da sua, numa figura em que prevalece a ideia de relações sexuais com distinção de gênero, e fundada, eminentemente, em relações sexuais na modalidade de cópula vagínica.
A compreensão da heterossexualidade se fundamenta na visão de que, no que concerne a prática do ato sexual, o ordinário está na sua realização entre os opostos, o que seria o natural, segundo esta ideia primária e que, como já mencionado, não é necessariamente uma verdade.
119 Maria Helena Diniz. O estado atual do biodireito, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 320-321.
120 Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. O direito do transexual com filhos à cirurgia de transgenitalização,
À heterossexualidade segue a homossexualidade (condição constatada em cerca de 20% da população, segundo pesquisa do National Bureau of Economic Research apresentada em outubro de 2013)121, surgindo quase que como um contraposto social da heterossexualidade, hipótese em que a orientação sexual do sujeito não se insere na normalidade posta na sociedade ocidental vigente, apresentando atração por alguém que apresenta a mesma identidade de gênero que a sua, ou, nos dizeres de Anibal Guimarães, a “orientação afetiva e erótico-sexual em relação a alguém de seu mesmo sexo”122. A homossexualidade já passou por
diversas considerações e status durante os tempos, indo de uma visão que a considerava como “espécie de androgenia interior, um hermafroditismo da alma”123
no século XIX, e chegando, na atualidade, à ideia de alguém que “sofre de uma variação do impulso sexual e da afetividade”124.
O homossexual é aquela pessoa que tem sua atividade sexual inclinada exclusivamente a pessoas que tenham sexo idêntico ao seu, seja de forma efetiva ou mesmo fantasiosa/imaginária, sem que isso venha a atingir o seu sexo biológico (já que não o renega)125.
Considere-se que a expressão adequada a ser usada é homossexualidade e não homossexualismo, vez que o sufixo ismo remete a uma concepção de doença ou enfermidade (no mesmo sentido que se prefere transexualidade a transexualismo). Durante muito tempo a homossexualidade foi vista como uma
121 Katherine B. Coffman; Lucas C. Coffman; Keith M. Marzilli Ericson. The size of the LGBT
population and the magnitude of anti-gay sentiment are substantially underestimated.
Cambridge:National Bureau of Economic Research. Working Paper nº 19.508, October 2013. p. 5 e 6. 122 Anibal Guimarães. Sexualidade heterodiscordante no mundo antigo, Diversidade sexual e direito
homoafetivo, São Paulo: RT, 2011, p. 28.
123 Michel Foucault. História da sexualidade 1: A vontade de saber, Rio de Janeiro: Graal, 1999 p. 43- 44.
124 Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 250.
125 Débora Vanessa Caús Brandão. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos, São Paulo: RT, 2002, p. 17.
patologia, uma doença, passível de tratamento e com designação no Código Internacional de Doenças (CID-10), sendo certo que atualmente, as principais organizações de saúde não mais a considera como tal, “sendo definida na pós- modernidade como um estilo de comportamento geneticamente prevalente”126.
Esta concepção evidencia que a homossexualidade é marcada por uma conduta sexual que se mostra divergente daquela ordinariamente proposta da conjunção carnal, vez que não se verifica a possibilidade física da efetivação de cópula vagínica entre as partes. De se consignar que a visão sobre a existência de relações entre pessoas do mesmo sexo já passou por entendimentos dos mais variados, sendo uma prática rigorosamente excluída do cristianismo, mas exaltada na Grécia antiga127 e perfeitamente aceita no Império Romano128.
Não se olvide, como ressalta Michel Foucault, a série de relatos em que se tem a reprovação, repulsa ou zomba de atos que hoje poderiam ser associados à figura da homossexualidade na antiguidade, como se pode vislumbrar em
Metamorfoses de Apuleu, em Controverses de Sêneca, o Retórico, ou mesmo no
primeiro discurso de Sócrates em Fedro129.
A razão pela qual a pessoa vem a apresentar a homossexualidade como orientação sexual é alvo de muita celeuma, não havendo uma definição sobre o
126 Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 251.
127 De se notar que os gregos não conferiam à relação entre pessoas do mesmo sexo a mesma noção empregada hoje à homossexualidade, vez que não havia uma oposição desta atividade à figura do amor pelo sexo oposto, sem uma fronteira clara entre uma situação e outra (como assevera Michel Foucault em Michel Foucault. História da sexualidade 2: O uso dos prazeres, Rio de Janeiro: Graal, 1998. p. 167), sendo um erro grave assumir a perspectiva atual acerca do tema para tratar daquela figura, sendo que a afirmação de que os gregos eram homossexuais ou bissexuais “é subestimar a complexidade de que se revestiu aquela cultura e civilização”, nos termos trazidos por Anibal Guimarães (Sexualidade heterodiscordante no mundo antigo, Diversidade sexual e direito
homoafetivo, São Paulo: RT, 2011, p. 29).
128 Michel Foucault. História da sexualidade 2: O uso dos prazeres, Rio de Janeiro: Graal, 1998. p. 17. 129 Michel Foucault. História da sexualidade 2: O uso dos prazeres, Rio de Janeiro: Graal, 1998. p. 21- 22.
tema. Há um estudo do biólogo norte-americano Simon Le Vay que indica uma correlação entre a orientação sexual e a estrutura do hipotálamo, ante a constatação de que as células do hipotálamo dos homens homossexuais são menores do que a dos heterossexuais, enquanto Sigmund Freud estabelecia que as bases da homossexualidade em critérios de fundo psicológico, vinculada a relações familiares, destacando a existência de “uma figura parental dominadora do sexo oposto”130.
Roberto Senise Lisboa pontua que a “homossexualidade é um distúrbio de identidade que não é hereditário, porém decorrente do meio no qual se desenvolveu o determinismo psíquico primitivo, no período entre a concepção e os quatro anos de idade”131.
De qualquer sorte, bastante relevante se consignar que não se pode confundir a figura da homossexualidade com a transexualidade já que aquele não apresenta qualquer tipo de problema relacionado à sua identificação vinculada ao sexo biológico, sendo apenas alguém que se afeiçoa por pessoa de sexo igual ao seu, como bem consigna Silvio de Salvo Venosa132.
Após a compreensão dos elementos que contornam a heterossexualidade e a homossexualidade, cabe a apreciação da bissexualidade, sendo de se entender esta como a circunstância em que a pessoa sente atração físico-sexual tanto por pessoas que revelam ser do mesmo gênero que ela, como também para com as do gênero oposto. Verifica-se, portanto, que o bissexual apresenta uma atuação dúplice, por vezes agindo como heterossexual, e outras como homossexual, numa conduta que transita por esta ou aquela orientação sexual, com interesse voltado para ambos os
130 Júlio Júlio Assis Simões. Regina Facchini. Na trilha do arco-iris: do movimento homossexual ao
LGBT, São Paulo: Editora Perseu Abramo, 2009, p. 31-32.
131 Roberto Senise Lisboa. Manual de Direito Civil: Direito de família e sucessões, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 183.
sexos133, sendo que cerca de 2% (dois por cento) da população se enquadraria
nesta condição134.
A bissexualidade se revela como uma condição complexa vez que em muitas das vezes ela é simplesmente definida como homossexualidade. Michel Foucault chega a afirmar que na Grécia antiga a possibilidade que se conferia ao sujeito de relacionar-se, simultânea ou alternadamente, com mulheres e rapazes poderia fazer com que fossem qualificados como bissexuais, ainda que tal atuação se fundasse no simples desejo ou apetite natural pelo belo, independentemente do sexo que ostentavam135.
Finalmente, quanto a orientação sexual é pertinente tecer algumas breves considerações acerca da figura do assexual, que se manifesta como uma figura que se distingue frontalmente das outras três previamente analisadas, vez que é o indivíduo que se revela desprovido de interesse sexual por quem quer que seja, numa condição de celibato não forçado, mas sim, natural, ante a inexistência de apetite sexual.
Assim, o assexual é o exato contraponto para o grupo dos heterossexuais, homossexuais e bissexuais, vez que enquanto nestes se verifica a quem se direciona o interesse sexual, naquele não há destinatário de qualquer interesse desta natureza, com uma existência desprovida de qualquer apetite ou vontade de cunho sexual.
Ressalta-se que não se fala na inexistência de relação afetiva ou amorosa, mas sim na ausência de interesse pela manutenção de intercurso sexual em
133 Tereza Rodrigues Vieira. Nome e sexo: mudanças no registro civil, São Paulo: Atlas, 2012, p. 157. 134 João Batista Pedrosa. Bissexuais, Minorias sexuais: direitos e preconceitos, Brasília: Consulex, 2012, p. 83.
135 Michel Foucault. História da sexualidade 1: A vontade de saber, Rio de Janeiro: Graal, 1999, p. 168.
qualquer modalidade que seja, não sentindo qualquer sorte de atração sexual. Estudos revelam que cerca de 1% (um por cento) da população britânica se autodeclara como assexual136, sendo que não se conhece as bases biológicas para a sua incidência e, em decorrência de limitações éticas para os estudos com humanos, tem-se utilizado de pesquisas com animais com uma estatística de 1 a 5% de machos não copuladores na natureza137.
De se notar que a condição da assexualidade é mais um elemento a indicar a impropriedade técnica em se discutir sobre a questão do casamento ou união estável homossexual/homoafetivo, vez que não se perquire em nenhum momento esta outra modalidade de orientação sexual, mostrando que o viés adotado nesta seara está longe de ser o adequado, como se desenvolverá posteriormente.
Desta maneira evidencia-se claramente que a questão da orientação sexual há de ser perfeitamente compreendida a fim de não se incorrer no risco de confundir as suas modalidades, mas principalmente para estabelecer a sua perfeita distinção em relação à identidade de gênero, ainda que se pontue aqui, veementemente, que estes conceitos de cunho personalíssimo não deveriam ser em nenhum momento objeto de interesse do Estado, mormente para fins de segregação e preconceito.
136 Anthony F. Bogaert. Asexuality: prevalence and associated factors in a national probability sample, 41, J. Sex Res., 2004, p. 279.
137 Wendy Portillo. Raúl Paredes. Assexualidad, Revista Digital Universitaria, 12:3, Ciudad de Mexico, 2011, p. 5 e 6.
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SEXUALIDADE
A Constituição Federal traz no seu bojo uma série de elementos que tem por objetivo servir de diretriz para a estruturação do ordenamento como um todo, fixando princípios e parâmetros gerais que se revelam como fontes ou alicerces para a construção normativa como um todo, estabelecendo padrões básicos aos quais se deve sempre recorrer para a plena compreensão legislativa.
Os princípios são, portanto, entendidos como as bases elementares e estruturantes do sistema jurídico como um todo, firmando as diretrizes de orientação para a elaboração normativa infraconstitucional, bem como o seu alicerce interpretativo, representando os valores mais nucleares do Estado Democrático de Direito que se propõe estabelecer.
No entender de Celso Antônio Bandeira de Mello princípio
“[...] é, por definição mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.”138
Sendo a base do ordenamento jurídico haveria a Constituição Federal de ser elaborada de forma a garantir a todos a efetiva cidadania, estendendo esta perspectiva para toda a legislação infraconstitucional. Ocorre que, todavia, conforme ressalta Luiz Alberto David Araújo, nossos sistemas estruturais (social, jurídico, político e econômico) seguem uma lógica que em inúmeras situações não é reflexo
138 Celso Antônio Bandeira de Mello. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social, Revista
da efetiva necessidade apresentada pelos indivíduos139, gerando distorções e
relegando determinadas pessoas a uma condição de subcidadãos.
A concepção de todo o ordenamento jurídico pátrio, incluindo a Constituição Federal de 1988, está lastreada no preceito da heteronormatividade, estruturando a norma sob o prisma da normalidade sexual posta (homem-masculino x mulher- feminino e heterossexualidade), gerando algumas ofensas evidentes à dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade, ensejando uma série de desvios e equívocos.
Não basta consignar-se no texto constitucional que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, garantidor dos direitos da personalidade e que tem na sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, seus valores supremos se estas afirmações não forem além da letra morta da lei. Tais afirmações, diretrizes ou propósitos de nada servem quando não efetivados, graças a uma legislação que segrega ao fundar-se em uma heteronormatividade, que, por si só, já pode ser considerada como uma violação aos direitos humanos140.
A Constituição Federal é texto generalista e preconiza a laicidade do Estado como um de seus parâmetros, motivo pelo qual “não podem os governantes, legisladores, juízes deixarem-se conduzir por posições sectárias, decorrentes de crenças religiosas particulares, mesmo que professadas por uma maioria da
139 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 57.
140 Marco Aurélio Máximo Prado, Rogério Diniz Junqueira. Homofobia, hierarquização e humilhação
população” ressaltando que a compreensão de maioria não significa o mesmo que interesse público141.
De qualquer sorte a concepção garantidora e humanista que rege o texto constitucional não pode ser jamais ignorada, havendo de ser tomada por base principiológica da apreciação de toda e qualquer demanda social que se apresente.
[...] é inconstitucional a postura estatal que negue reconhecimento jurídico ou discrimine negativamente determinadas pessoas que possuam uma consciência homoafetiva ou transexual e que, consequentemente, vivam suas vidas e tomem decisões coerentes com tal consciência não heterossexual142.
Considerando a amplitude e envergadura dos princípios constitucionais, inegável a sua relevância para a discussão dos consectários da sexualidade e seus desdobramentos no ordenamento jurídico, sendo certo que o gênero, o sexo, a identidade de gênero e demais temas conexos encontram respaldo constitucional, vez que inserido num contexto de dignidade da pessoa humana e direitos da personalidade, sendo inadmissível que o Estado, em qualquer de suas esferas, ignore tal situação e atue de forma discriminatória.