Como visto, o autor da teoria pura do direito faz preceder o dever jurídico ao direito subjetivo, já que este estaria condicionado ao direito objetivo (norma), isto é, à existência de determinada conduta enquanto conteúdo de um dever previsto pela ordem jurídica e cuja conduta oposta é pressuposto de uma sanção. Da mesma forma, ser sujeito de um poder jurídico significa que certos atos específicos desse indivíduo, de acordo com sua previsão em uma ordem jurídica, fazem produzir ou aplicar normas jurídicas (KELSEN, 2006, p. 189). Assim, Kelsen reconduz o direito subjetivo e o sujeito jurídico ao direito objetivo (KELSEN, 2006, p. 213), afirmando que aqueles nascem da ordem jurídica positiva, ou, em última instância, do Estado. Nesse contexto, não faz sentido se falar na clássica oposição entre direito objetivo e direito subjetivo. Kelsen (2006, p. 213) argumenta que a teoria pura do direito parte
222 Nesse contexto, Pachukanis afirma que a concepção do sujeito de direito como uma criação artificial da teoria do direito somente passar a ser possível a partir do momento em que o sujeito vê reduzida a sua esfera de atuação concreta. Isto se dá com o surgimento do Estado e o consequente aumento das forças sociais disciplinadoras (PACHUKANIS, 1988, p. 76).
de uma apreensão objetivista-universalista do direito, não de uma apreensão subjetivista. Com isso o autor quer significar que pretende compreender o direito de maneira orgânica, relacionando cada parte do fenômeno jurídico à função do direito como um todo: como o direito é uma ordem, todos as questões jurídicas devem ser reconduzidas a esta ordem.
Do ponto de vista universalista que a teoria pura do direito assume, tanto a produção jurídica estatal (norma de direito público), quanto a produção jurídica privada (contrato entre
partes autônomas) podem ser atribuídas ao todo da ordem jurídica (KELSEN, 2006, p. 312).
Para Kelsen a distinção entre direito público e direito privado só pode fazer sentido caso se considere se tratar de uma distinção entre duas diferentes formas de produção normativa: no direito público a criação normativa é autocrática; no direito privado a criação normativa é democrática (KELSEN, 2006, p. 311). Assim, ao contrário da maior parte das teorias jurídicas que consagram a oposição entre direito privado e direito público como uma manifestação da oposição entre direito e Estado, ou entre direito e não-direito, Kelsen reduz tal oposição ao sentido ora exposto. Para o autor, este dualismo é também (assim como dualismo entre direito objetivo e direito subjetivo) insustentável do ponto de vista lógico, não tendo uma natureza teórica, mas apenas ideológica. Isto porque esta divisão entre a esfera pública e a privada garantiria uma certa autonomia do direito público com relação à lei, já que naquela seara reinaria o interesse do Estado e não a razão do direito. No mesmo sentido desta dicotomia está aquela entre direito e Estado, cuja função ideológica é a justificação do Estado a partir do
direito(KELSEN, 2006, p. 316). Kelsen argumenta que para que a justificação da autoridade
do Estado pelo direito se dê, é necessário que o direito seja visto como distinto do Estado e da sua natureza de fato de poder. Somente assim é possível chegar a um Estado de direito, justificado por sua conformidade com um direito reto (KELSEN, 2006, p. 316). Na via contrária desta concepção, o autor defende que o Estado é um fenômeno jurídico puro, isto é,
o Estado age somente na forma do direito223 (DIAS, 2010, p. 158).
Assim como o sujeito de direito é, para Kelsen, a personificação de normas jurídicas
(KELSEN, 2006, p. 213), também o Estado é a personificação da ordem jurídica224. A única
223 Dias (2010, p. 157-159) comenta sobre o fato de Kelsen ser tido usualmente como um pensador liberal, trazendo algumas considerações sobre o possível caráter liberal da teoria pura do direito, bem como a opinião de Merkl. Embora este seja um debate não tão incomum, sob o ponto de vista da crítica pachukaniana este debate é inócuo, pois não resta dúvida de que a teoria pura é uma teoria do direito burguesa, que representa uma das melhores sistematizações do funcionamento aparente do direito na sociedade capitalista.
224 Sobre este tema, cf. “o Estado imaginado como ser pessoal, é [...] nada mais que a personificação da ordem jurídica, e [...] uma mera hipostatização de certos postulados político-morais” (KELSEN, 2005, XXXI). Ainda: “Kelsen entende que as teorias do Estado encontram-se repletas da intromissão do pensamento mistificado. Explicações inapropriadas duplicam o Estado, transformando-o em um ente dual, uma “projeção do Eu”, como se o Estado não fosse o próprio direito. Assim, os teóricos, sob a pretensão de analisarem o fenômeno estatal, o personificam;” (SGARBI, 2007, p. 143).
forma de conceber o Estado de maneira científica e não ideológica seria considerá-lo como
uma ordem de conduta humana, ou melhor, uma ordem de coação225 cuja produção e
aplicação jurídica é centralizada (KELSEN, 2006, p. 316-317). O Estado é então completamente identificado com a ordem jurídica. Dessa forma, a partir de uma metodologia crítica, Kelsen acredita ter superado os dualismos tão caros às teorias jurídicas, revelando suas funções ideológicas: por um lado a garantia da propriedade privada ante o direito positivo e por outro a legitimação do poder estatal (KELSEN, 2006, p. 191; KELSEN, 2006, p. 353).
Para Pachukanis (2009, p. 148), é absurdo reduzir o direito subjetivo à norma objetiva, se negando a tentar compreender as determinações econômicas daquela categoria. Esta atitude, motivada pela superação de concepções metafísicas e individualistas, revela, na verdade, uma total falta de compreensão da regulamentação jurídica como fenômeno histórico. Assim como não é possível reduzir o sujeito de direito a um conceito auxiliar dentro
do direito por meio de um exercício teórico, – sob pena de se ignorar as determinações
históricas da forma jurídica –, tampouco é possível, por meio de uma atividade lógica,
suprimir as contradições imanentes à forma jurídica, pois elas remetem ulteriormente à separação entre Estado e sociedade civil. Isto é, estes dualismos expressam as contradições de fato existentes na sociedade burguesa, que se caracteriza precisamente pela existência de interesses privados contrapostos a interesses gerais destacados destes interesses privados. Dessa forma, a separação entre direito privado e direito público é resultado do processo histórico, sendo um elemento caracterizador da forma jurídica não só do ponto de vista histórico como também do ponto de vista lógico (PACHUKANIS, 1988, p. 65).
Apenas ignorando a historicidade da forma estatal e da forma jurídica é possível equalizar estas duas formas sociais. Apenas desprezando que o Estado em sua acepção moderna, como poder público portador da vontade impessoal da comunidade, somente pôde surgir quando já existia, independentemente dele, uma esfera de relações de troca mercantis totalmente desenvolvida, é que se pode afirmar que se tratam do mesmo e único fenômeno. Da mesma forma, apenas a partir deste ponto de vista fetichizado, que autonomiza tanto o direito quanto o Estado, é possível pretender que seu caráter condicionado e histórico se naturalize como caráter universal e atemporal.
Ao se desconsiderar as forças políticas antagônicas que constituem o fundamento real da organização estatal e ignorar que o Estado moderno somente surge após a consolidação da
225 Para Kelsen o caráter político do Estado reside na coação: “Com efeito, o elemento “político” específico desta organização consiste na coação exercida de indivíduo a indivíduo e regulada por essa ordem, nos atos de coação que essa ordem estatui” (KELSEN, 2006, p. 316).
separação entre a esfera pública e a esfera privada (que ademais, não é criação da mente dos juristas), é possível chegar a uma acepção plenamente jurídica do Estado, como faz Kelsen. Além de reduzir o Estado a um objeto do pensamento ao tomá-lo como ordem normativa (PACHUKANIS, 1988, p. 101), Kelsen pôde também transformá-lo em um objeto puramente jurídico. Assim, a atuação extra-jurídica do Estado, isto é, a atuação segundo as razões de Estado, foi relegada se não ao domínio do impossível, ao domínio daquilo que está situado fora do âmbito do objeto da ciência kelseniana do direito. O Estado assim considerado, sob lentes estritamente jurídicas, oculta a dominação de classe, os interesses privados que atuam sob a forma de atos do Estado.
Conforme já afirmado no capítulo anterior, só foi possível invisibilizar o caráter posterior do Estado com relação ao direito e passar a identificá-lo à forma jurídica com o desenvolvimento pleno destas duas formas sociais, quando se tornam formas completamente autonomizadas (KASHIURA JÚNIOR, 2009a, p. 74). Do alto do direito moderno, com seus traços da positivação e da segurança jurídica, é que se torna possível tomar a norma jurídica estatal como expressão máxima do direito e o Estado como única fonte de produção normativa e a partir daí igualá-los. Contudo, esta atitude significa tomar o fenômeno por essência, isto é, considerar como primário e essencial um momento que é apenas secundário e derivado.
De resto, a crítica ao normativismo e ao formalismo kelseniano já foi satisfatoriamente apresentada nos capítulos anteriores. Ao criar uma teoria do direito que tem por objeto apenas as normas jurídicas, Kelsen não é capaz senão de apresentar uma teoria unilateral do direito. Isto é, uma teoria que apenas trata da relação lógico-formal entre as normas em uma estrutura hierarquizada, onde os fatos só interessam na medida em que há a previsão normativa de imputação entre um fato e outro. Ao purificar o objeto e o método da sua teoria de quaisquer elementos factuais, tal teoria efetivamente não pode se referir à realidade. Kelsen esclarece, contudo, que a realidade jurídica não é a realidade natural; a realidade jurídica é o direito positivo. Assim, está consolidada a base do seu dualismo metodológico com sua ponte intransponível entre ser e dever-ser, cujas raízes neokantianas já foram expostas. O dualismo entre ser e dever-ser, que é também o dualismo entre realidade e a normatividade, é a consagração do isolamento do direito como forma sem história, como forma genérica e artificial, resultado de uma abstração vaga.
Tomar a realidade jurídica como uma realidade à parte da realidade social, onde até mesmo a causalidade é inoperante, significa autonomizar o direito e desconsiderar suas relações indissociáveis com a totalidade social. É precisamente isso que a teoria pura faz ao
purificar não só o seu método como também o seu objeto: toma por conceito de direito uma
definição genérica que nada apreende de específico sobre a forma jurídica, – na medida em
que se aplica a sociedades de quaisquer épocas e lugares226 –, alçando ao status de direito uma
representação unilateral do fenômeno como elemento que flutua acima da história. Ainda que a forma jurídica e a forma estatal alcancem seu máximo desenvolvimento no capitalismo, onde adquirem relativa autonomia, não se pode esquecer que os limites de tal autonomia são as condições de reprodução do capital. É preciso lembrar que o direito não tem história
própria227 (MARX; ENGELS, 2009, p. 113), e que o valor e a mercadoria estão no substrato
destas duas formas sociais.
A teoria pura do direito, como uma teoria lógico-formal da estrutura da ordenação jurídica, não pode ser senão uma teoria unilateral, que lida com uma realidade limitada como sendo representativa do fenômeno complexo e atuante socialmente que é o direito. Nesse sentido, é também uma teoria artificial, já que obstaculiza a análise do direito positivo em interação com a realidade social que o condiciona. A este respeito, Pachukanis (1988, p. 19) afirma se tratar de uma teoria que não pretende examinar o direito como forma histórica e que, portanto, não lida e não quer lidar com a realidade. Por propor o distanciamento deliberado da realidade, que é a marca da decadência do pensamento científico burguês (PACHUKANIS, 1988, p. 34), incorre na esterilidade de artifícios puramente lógico-formais, que nada podem explicar sobre a realidade jurídica. O extremo formalismo jurídico kelseniano, que ademais pretende estudar a forma do direito esterilizada de qualquer resquício de conteúdo, abstrai por completo a inter-relação dialética entre forma e conteúdo para compreensão da realidade. Por tais motivos é que Pachukanis chega a questionar a própria
cientificidade228 de uma tal teoria.
A depuração do objeto da teoria pura foi uma constante ao longo das seis décadas pelas quais perdurou a sua elaboração. Com o resultado final na década de 70, que retira até
mesmo a possibilidade de aplicação de princípios lógicos ao direito, – o que alguns autores
vão reputar como um posicionamento irracionalista229 –, Losano (1985, p. 69-70) chega à
226 Nesse contexto cf. “Ignorar o caráter histórico da forma jurídica é a atitude típica das correntes que tomam como a forma do direito a forma do comando externo, da vontade tornada obrigação, da norma (hipótese à qual se atribui consequência jurídica) etc. Tratam-se todas de formas vagas, alheias à dinâmica real das sociedades, que, independentes do conteúdo, pura e simplesmente permanecem inalteradas ao longo da história. Em verdades, são abstrações tão vazias que podem se reportar à história humana inteira sem exigir descer às minúcias das relações sociais dominantes em cada período, aos detalhes das ordens sociais, à estrutura do modo de produção.” (KASHIURA JÚNIOR, 2009a, p. 57)
227 Cf. “(Não esquecer que o direito, como a religião, não tem uma história própria.)” (MARX; ENGELS, 2009, p. 113).
228 Para uma exemplificação de alguns desses momentos, cf. nota 83. 229 Cf. nota 166.
conclusão de que Pachukanis tinha razão em suas observações sobre Kelsen ter levado ao absurdo o distanciamento entre direito e realidade: “Encuentra así confirmación el juicio
sarcástico de Pasukanis sobre Kelsen: ‘gracias a su impertérrita coherencia, há conducido ad absurdum la metodología neokantiana del dualismo entre ser y deber ser’”230.