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Para Kelsen a relação jurídica é constituída pela ordem jurídica (KELSEN, 2006, p. 183). O autor se opõe às teorias jurídicas tradicionais que conceituam a relação jurídica como sendo uma relação entre sujeitos de direito na qual um é sujeito de um dever jurídico e outro sujeito do direito correspondente. Inicialmente o autor afirma que dizer que um direito e um dever se correspondem é o mesmo que afirmar que o direito é um reflexo do dever; e ainda, que o conceito de direito reflexo é supérfluo, pois se trata do mesmo dever jurídico visto a partir do ponto de vista daquele diante do qual o dever deve ser cumprido. Kelsen conclui daí que “não há qualquer relação entre um dever jurídico e o direito reflexo que lhe corresponde”

218 _{A respeito desta tensão Ebenstein (1971, p. 642) afirma: “Just as Kelsen is willing to admit that the concept of}

the basic norm contains a minimal element of natural law-inasmuch as the validity of the legal order is derived from a norm outside of positive law-he also concedes that the basic norm, to be meaningful, must take into account a minimum of social facts, or social reality. Thus the concept of the basic norm and that of the indispensable tension between norm and behavior supplement each other: the concept of the basic norm seeks to

solve the problem of validity of law; the tension concept, the problem of its positivity”. Em portuguшs: “Assim

como Kelsen está disposto a admitir que a norma fundamental contém um mínimo de elemento do direito natural – na medida em que a validade de uma ordem jurídica é derivada de uma norma situada fora do direito positivo – ele também concedia que a norma fundamental, para que seja dotada de significado, tem que levar em conta um mínimo de facticidade, de realidade social. Assim, o conceito de norma fundamental e aquele da indispensável tensão entre norma e comportamento se complementam: o conceito de norma fundamental procura solucionar o problema da validade do direito; o conceito da tensão entre norma e comportamento procura solucionar o problema da positividade do direito” (EBENSTEIN, 1971, p. 642, tradução nossa). Sobre este tema, Losano (2003, p. XIX) comenta: “Depois de construir essa estrutura hierárquica para manter a distinção entre o mundo do “ser” e o do “dever-ser”, a teoria pura do direito encontra-se diante de uma dificuldade: a coerência com seu pressuposto metodológico de pureza é inconciliável com a realidade jurídica que ela quer descrever. [...] Em outras palavras, para responder à questão em torno da qual constrói toda a sua doutrina (ou seja, quais são os pressupostos formais para a validade de uma norma jurídica), Hans Kelsen precisa renunciar à rigorosa separação entre ‘ser’ e ‘dever-ser’”.

(KELSEN, 2006, p. 185). Assim, as relações entre indivíduos não são consideradas na teoria pura do direito, pois não são os sujeitos que constituem o conteúdo das normas jurídicas, mas apenas a conduta dos sujeitos. Para o conhecimento do direito considerado como um sistema de normas, as relações jurídicas são aquelas entre normas jurídicas ou entre fatos estatuídos pelas normas jurídicas (KELSEN, 2006, p. 188).

A concepção de relação jurídica na teoria pura do direito se encontra em posição diametralmente oposta àquela da teoria pachukaniana. Como visto, para Pachukanis, a relação jurídica existe previamente à norma jurídica e, portanto, não retira sua juridicidade da norma. A norma jurídica é somente um desenvolvimento posterior do direito cujo sentido não prescinde da existência de uma relação jurídica que lhe dê substrato real. Para Kelsen, ao contrário, a relação jurídica não é uma relação da vida social que existe previamente à norma; antes, a relação jurídica somente pode ser assim considerada por ter sido criada por normas jurídicas. Ademais, como já afirmado, a relação jurídica só diz respeito à realidade na medida em que a conduta humana constitui o objeto das normas jurídicas. Nesse contexto, Kelsen afirma:

[...] assim como o direito subjetivo não é o interesse protegido pelas normas jurídicas mas a proteção que consiste nestas mesmas normas, também a relação jurídica não é uma relação de vida que seja extrinsecamente regulada ou determinada pelas normas jurídicas como se fosse um conteúdo vestido pela forma jurídica, mas esta mesma forma, quer dizer, uma relação que somente é constituída, instituída ou criada pelas normas jurídicas. (KELSEN, 2006, p. 187)

Pela citação acima é possível perceber que, na teoria pura do direito, não apenas a relação jurídica é constituída pela ordem jurídica, como também o direito subjetivo não existe fora da ordem jurídica. Na verdade, Kelsen irá dissolver tanto o conceito de direito subjetivo

quanto o de dever subjetivo no conceito de norma jurídica que relaciona uma sanção a

determinada conduta de um indivíduo (KELSEN, 2006, p. 213; KELSEN, 2006, p. 188). Isto porque, como visto, na ciência do direito kelseniana os indivíduos não são levados em consideração, somente suas ações e omissões o são, na medida em que são objeto de uma norma jurídica. Para Kelsen, as expressões “sujeito jurídico” e “órgão jurídico” são apenas o resultado de uma linguagem personalística aplicada ao direito para descrever condutas humanas determinadas pela ordem jurídica (KELSEN, 2006, p. 189). Assim é que Kelsen irá considerar o conceito jurídico fundamental de sujeito jurídico (ou sujeito de direito) como

sendo um conceito meramente auxiliar220 dentro da ciência do direito, isto é, um conceito que não é necessário para a própria definição do que é direito.

Kelsen argumenta que a ideia presente nas teorias jurídicas tradicionais do direito subjetivo como titularidade de um direito, o que requer a noção de sujeito de direito como portador de direitos e pretensões jurídicas, é, na verdade, uma necessidade ideológica da

proteção da propriedade privada221 (KELSEN, 2006, p. 189-191). Esta ideia remete à noção

do sujeito de direito cuja essência precede a própria ordem jurídica, devendo o direito apenas reconhecê-la. Isto é, a preponderância do direito como facultas agendi em detrimento da sua acepção como norma agendi, significa, para Kelsen, a defesa da ideia do sujeito de direito como “categoria transcendente” (KELSEN, 2006, p. 190) oponível ao direito positivo e, portanto, limitadora da possibilidade de o direito positivo eventualmente suprimir a garantia da propriedade privada.

O que Kelsen faz é perceber a centralidade do conceito de sujeito de direito nas teorias jurídicas tradicionais, as quais, comumente, justificam a importância deste conceito com base na capacidade de autodeterminação do homem ou em outros motivos que remetem a uma essência humana. Assim como as outras teorias jurídicas idealistas, a teoria pura não é capaz de compreender o sentido histórico da categoria sujeito de direito, e como nega qualquer elemento transcendente à ordem jurídica, Kelsen passa a suprimir o conceito de sujeito jurídico em nome de uma teoria que toma a ordem normativa estatal como sendo a totalidade do direito. Embora Pachukanis também reconheça que a razão de ser da centralidade do sujeito de direito não está em uma suposta liberdade humana essencial, ao contrário de

Kelsen, não relega este conceito ao status de “fantasma ideológico”; antes, busca sua

significação real a partir de suas determinações históricas concretas. Para Pachukanis importa ir além de desmascarar o princípio da subjetividade jurídica como um “meio dissimulatório” (PACHUKANIS, 1988, p. 10) da burguesia:

[...] esqueceu-se de que a vitória deste principio não é apenas e tão-somente um processo ideológico (isto é, um processo da ordem das ideias, das representações etc.) mas antes um real processo de transformação jurídica das relações humanas, que acompanha o desenvolvimento da economia mercantil e monetária (da economia capitalista, falando da Europa) e que engendra profundas e múltiplas

220 _{Kelsen (2006, p. 189) adiciona que o uso deste conceito auxiliar somente é admissível quando se tem em} mente o seu caráter acessório, que a teoria pura do direito tem o papel de revelar.

221 _{Kelsen elabora esta argumentação: “A idéia de sujeito jurídico independente, na sua existшncia, de um Direito} objetivo, como portador de um Direito subjetivo que não é menos “Direito”, mas até mais, do que o Direito objetivo, tem por fim defender a instituição da propriedade privada da sua destruição pela ordem jurídica. Não é difícil compreender por que a ideologia da subjetividade jurídica se liga com o valor ético da liberdade individual, da personalidade autônoma, quando nesta liberdade está também incluída sempre a propriedade.” (KELSEN, 2006, p. 191)

modificações de natureza objetiva. Este conjunto de fenômenos compreende o surgimento e a consolidação da propriedade privada, a sua extensão universal tanto aos sujeitos como a todos os objetos possíveis; a libertação da terra das relações de domínio e servidão; a conversão de toda a propriedade em propriedade mobiliária; o desenvolvimento e preponderância das relações obrigacionais e, finalmente, a constituição de um poder politico autônomo como particular forma de poder — ao lado do qual tem lugar o poder puramente econômico do dinheiro — assim como a subsequente divisão, mais ou menos profunda, entre a esfera das relações públicas e a das relações privadas, entre o direito público e o direito privado. (PACHUKANIS, 1988, p. 10)

Assim, o sujeito de direito é um princípio atuante, que surge efetivamente com a sociedade burguesa, e cuja centralidade reside no fato de perpassar todas as demais categorias jurídicas fundamentais. Na passagem acima, Pachukanis aponta o papel do sujeito de direito na transformação real das relações humanas no sentido do desenvolvimento do direito moderno. É por este motivo que o sujeito de direito é a categoria central de análise na sua teoria, como já explicado anteriormente. Dessa forma, não é por meio de um expediente lógico teórico que se pode retirar do conceito de sujeito de direito seu lugar privilegiado para explicar a forma jurídica. Pachukanis (1988, p. 76) conclui que a ideia do sujeito de direito como criação artificial está para a teoria jurídica assim como a ideia do dinheiro como criação

artificial está para a economia política222.

3.2.5 Superação das dicotomias entre direito objetivo e direito subjetivo, direito