Endring i ressursbruk
”S AMAN ER VI STERKE ”
O sistema jurídico consiste num conjunto de normas organizadas numa estrutura hierárquica, estruturadas em relações de subordinação e de coordenação.
A norma jurídica em sentido estrito é proposição que prescreve comandos que regulam condutas intersubjetivas, mediante a ocorrência de um fato por ela previsto, que goza de uniformidade em relação à sua estrutura, seja uma norma geral e abstrata, ou individual e concreta54. Nestes termos, toda norma geral e abstrata é formada por uma hipótese, isto é, uma previsão de um fato de possível ocorrência, e uma tese correspondente a uma consequência, igualmente de possível ocorrência. No mesmo sentido, sendo uma norma individual e concreta, haverá um antecedente que conterá o fato referente a um evento ocorrido, e um consequente, em que restará prescrita consequência pela ocorrência do fato. Hipótese/antecedente e tese/consequente são relacionados por meio de um functor deôntico55, que caracteriza a imputação jurídico- normativa56. Vale dizer, se a hipótese/antecedente, então a tese/consequente57.
54 Sobre o assunto, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário - fundamentos jurídicos da incidência. São
Paulo: Saraiva, 1998, pp. 22 e seguintes.
55 A conduta objeto das relações jurídicas em geral, necessariamente, é modalizada por um dos três operadores
deônticos, a saber: obrigatório (O), permitido (P) ou proibido (V). Por razões lógicas, não há um quarto modal, de tal sorte que a conduta objeto da relação jurídica somente pode assumir uma dessas três feições. O functor deôntico que liga hipótese normativa e consequente normativo, conhecido como operador intranormativo, é neutro, enquanto que o operador intrarrelacional é necessariamente modalizado. Sobre o assunto ver: VILANOVA, Lourival. “As
estruturas...”, cit., p. 98-99.
56 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 236. 57 VILANOVA, Lourival. “As estruturas...”, cit., p. 97.
Nem todo juízo hipotético condicional, contudo, assume a condição de norma jurídica (normas morais, de etiqueta etc.), uma vez que, para tanto, faz-se necessária a relação de pertinência entre a norma e o sistema jurídico, relação esta denominada validade pela ciência jurídica58. Segundo ensina-nos Norberto Bobbio59:
Nesse caso, para definir a norma jurídica bastará dizer que a norma jurídica é aquela que pertence a um ordenamento jurídico, transferindo manifestamente o problema da determinação do significado de ‘jurídico’ da norma para o ordenamento.
Alia-se ao requisito formal de caracterização de uma norma como jurídica 02 (dois) outros de índole material, quais sejam, de que a regulação seja de condutas intersubjetivas, isto é, que envolvam ao menos 02 (duas) pessoas, e que tais condutas não sejam necessárias, vitais ou impossíveis, ou, em outras palavras, condutas contingentes. Vale, neste aspecto, transcrever passagem de Tácio Lacerda Gama60:
Pouco importam ao direito positivo condutas que só digam respeito a seu agente, sem projetar qualquer consequência nos seus destinatários. O caráter contingente desdobra-se em duas considerações: a conduta regulada não pode ser necessária, tampouco impossível. No primeiro caso, não poderá ser descumprida e, no segundo, ela nunca poderá ser aplicada.
As normas podem ser classificadas segundo diversos critérios, em função de sua relevância, pela subordinação, pela estrutura etc.; todas, de alguma forma, normas de conduta, diferenciadas pela circunstância de se referirem a uma competência, a uma situação geral e abstrata ou a um acontecimento individual e concreto.
58 VILANOVA, Lourival. “As estruturas...”, cit., pp. 105-106.
59 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, 10ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 28. 60 GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária. São Paulo: Noeses, 2009, p. 126.
A concepção do sistema jurídico como simplesmente um conjunto de normas está longe de ser pacífica, incluindo, alguns autores, como integrantes do sistema, também os elementos não normativos ou simples enunciados prescritivos, exemplificando como tais os conceitos, as classificações, os preâmbulos61. Em nossa opinião tais elementos não normativos, na dinâmica, isto é, na operação do sistema, terminam integrando o conteúdo de normas, porquanto estas correspondem a unidades mínimas de manifestação do juízo hipotético condicional a que aludimos, daí porque não virmos razão para tratá-los como algo separado destas.
Sobre o assunto, são elucidativas as lições de Paulo de Barros Carvalho62:
Quero transmitir, dessa maneira, que reconheço força prescritiva às frases isoladas dos textos positivados. Nada obstante, esse teor prescritivo não basta, ficando na dependência de integrações em unidades normativas, como mínimos deônticos completos. Somente a norma jurídica, tomada em sua integridade constitutiva, terá o condão de expressar o sentido cabal dos mandamentos da autoridade que legisla.
Ao lado das normas jurídicas, nós incluiríamos também como elementos do sistema jurídico a estrutura destas, isto é, as relações de subordinação e de coordenação mediante as quais se dispõem, acompanhando, neste tocante, as lições de Tércio Sampaio Ferraz Júnior63:
Note-se bem a diferença: uma sala de aula é um conjunto de elementos, as carteiras, a mesa do professor, o quadro-negro, o giz, o apagador, a porta etc.; mas estes elementos, todos juntos, não formam uma sala de aula, pois pode tratar-se de um depósito da escola; é a disposição deles, uns em relação aos
61 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. “Introdução...”, cit., p. 174. 62 CARVALHO, Paulo de Barros. “Direito tributário...”, cit., pp. 18-19.
outros, que nos permite identificar a sala de aula; esta disposição depende de regras de relacionamento; o conjunto destas regras e das relações por elas estabelecidas é a estrutura (...) O sistema é um complexo que se compõe de uma estrutura e um repertório.
A sanção, em Kelsen, recebeu a condição de elemento fundamental para a caracterização de uma norma por excelência, tanto que esse autor atribuiu à norma sancionadora a condição de “norma primária”, classificando os juízos hipotéticos condicionais sem sanção específica como “normas não autônomas” 64:
(...) uma conduta somente se pode considerar como prescrita, nos termos desse ordenamento – e, portanto, no caso do ordenamento jurídico, como juridicamente prescrita –, se a conduta oposta é pressuposto de uma sanção. Se uma ordem jurídica ou uma lei feita pelo parlamento contém uma norma que liga à não observância da primeira uma sanção, aquela primeira norma não é uma norma autônoma, mas está essencialmente ligada à segunda.
A sanção, na acepção kelseniana65, não é compreendida propriamente como uma mera penalidade pelo descumprimento do comando normativo, mas sim um ato coativo, de aplicação privativa do “Estado-juiz”66, consistente em privação coercitiva da liberdade, execução forçada da conduta prescrita na norma ou reparação do dano.
Tal posicionamento sofreu e sofre severas críticas, porquanto, como Tércio Sampaio Ferraz Júnior anota com precisão67, “(...) o Estado contemporâneo,
63 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. “Introdução...”, cit., p. 175; Sobre o assunto, ver também: VILANOVA,
Lourival. “As estruturas...”, cit., p. 173.
64 KELSEN, Hans. “Teoria pura...”, cit., p. 59. 65 KELSEN, Hans. “Teoria pura...”, cit., p. 38.
66 “Mas, retomando, a sanção, como sanção coercitiva, munida de coação, esta reside na norma secundária ou norma
sancionadora. Mas a coação não é autoaplicável. O sujeito ativo na relação R’ não vai em busca da coisa integrante do patrimônio de B para satisfazer coercitivamente a prestação que lhe é devida. Não vai ao uso da força por não estar habilitado, por lhe faltarem poderes ou o exercício do direito subjetivo de coagir o devedor. Há regra proibitiva do uso da coação, porque o poder de coação ficou como direito público do Estado-juiz”. VILANOVA, Lourival.
Causalidade e relação no direito, 4ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 194.
caracterizado por sua extensiva intervenção no domínio econômico, tornou a tese da essencialidade da sanção, no sentido de um ato de coação enquanto um mal, demasiadamente estreita”.
Em nossa ótica, a sanção, não só enquanto castigo, mas também de emprego de coercibilidade, é um item característico do sistema jurídico68 69 (conjunto de normas dotado de eficácia reforçada, nos dizeres de Norberto Bobbio70) como um todo, mas que não necessariamente se identifica em todas as normas jurídicas (as normas que outorgam competência, por exemplo71). Sobre o assunto, e encerrando o presente subtópico, vale anotar as lições de Hart72:
Estamos perante uma interessante e formidável teoria, que se propõe desvendar a verdadeira e uniforme natureza do direito, latente sob uma variedade de formas e expressões comuns que a obscurecem. Antes de observarmos os seus defeitos, deve notar-se que, nesta forma extrema, a teoria envolve uma deslocação da concepção original do direito enquanto ordens baseadas em ameaças de sanção que devem ser aplicadas quando as ordens são desobedecidas. Em vez disso, a concepção central é agora a de ordens a funcionários para aplicarem sanções. (grifamos)