Após analisar os desdobramentos práticos, bem como a jurisprudência que veio depois do reconhecimento da constitucionalidade das uniões homoafetivas como entidades familiares pelo Supremo Tribunal Federal, constatamos uma notória falta de uniformidade e consequente insegurança jurídica no que diz respeito à efetiva garantia dos direitos decorrentes de tal reconhecimento.
Vale ressaltar que o Ministro César Peluso, Presidente da Corte à época do julgamento conjunto da ADPF n. 132 e da ADI n. 4.277, após a sua conclusão, expediu o ofício n. 81/P- MC51, pelo qual comunicou a todos os Tribunais de Justiça o teor da decisão proferida, para o seu integral cumprimento, enfatizando a sua eficácia erga omnes e efeitos vinculantes.
No entanto, na prática, nem o referido julgamento com os seus claros efeitos, assim como a ampla divulgação aos Tribunais de Justiça, não foram capazes de assegurar de maneira eficaz os direitos reconhecidos pelo STF. A oscilação característica do tratamento conferido a tais direitos, mesmo após a inquestionável validade da decisão proferida pelo STF, gerou insegurança jurídica. A ausência de garantias legais mais concretas e eficazes é fruto da incoerência ainda existente nas diversas regiões do território nacional, no que diz respeito ao tratamento jurídico a ser conferido às famílias homoafetivas, gerando um cenário que se traduz em uma verdadeira colcha de retalhos.
Enquanto algumas Corregedorias de Justiça regulamentaram espontaneamente a conversão da união homoafetiva em casamento, a exemplo das Corregedorias de Justiça do
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Página 2 do Ofício nº 81/P-MC, de 9 de maio de 2011 Senhor Presidente [do STJ]
Comunico a Vossa Excelência que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada em 5 de maio de 2011, por unanimidade, conheceu da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade. Também por votação unânime julgou procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição Federal para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
Atenciosamente
Ministro CEZAR PELUSO Presidente
Disponível em: <http://cdhlondrina.blogspot.com/2011/06/pagina-2-do-oficio-n-81p-mc-de-9-de.html>. Acesso em: 12 jan. 2014.
Piauí de Minas Gerais e São Paulo,52 outras não o fizeram, havendo notória divergência entre os Estados quanto aos procedimentos adotados, ocorrendo inclusive a recusa por alguns cartórios de se proceder à conversão. Tem-se notícia de que até maio de 2013, das 27 vinte e sete unidades federativas, apenas catorze cumpriam a decisão do STF, no tocante às conversões, antes da regulamentação realizada pelo Conselho Nacional de Justiça- CNJ.
Apesar do efeito vinculante e eficácia erga omnes da decisão emanada do STF, em curto espaço de tempo começaram a surgir os problemas de eficácia concreta da decisão, como ocorreu em recurso interposto por casal de homens, que foram compelidos a buscar a intervenção do Poder Judiciário para efetuar a conversão de sua união homoafetiva em casamento:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEÇÃO II CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA Subseção II Intimação de Acórdãos.
01 – DJ-0002895-38.2011.8.26.0554 – SANTO ANDRÉ – Aptes.: ______ e Outro – Apdo.: Juízo de Direito da Corregedoria Permanente do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas do 1o Subdistrito da Comarca de Santo André – Deu provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do processo de conversão da união estável em casamento, salvo se por outro motivo estiverem os interessados impedidos de contrair matrimônio [...] 53
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“Editada em dezembro de 2012, a norma instituída pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (CGJ-SP) que autorizou todos os cartórios do Estado a realizarem casamentos homoafetivos passou a valer no dia 1 de março do ano seguinte. Até então, a celebração destas cerimônias dependia da interpretação de
cada juiz local, sendo que em junho de 2011, o Cartório do município de Jacareí, ainda antes da norma estadual, realizou o primeiro casamento gay do Brasil mediante autorização do juiz local.”(grifo nosso). Disponível em: <http://www.arpenbrasil.org.br/noticias/816>. Acesso em 1º mar. 2014.
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v.u. ADVOGADOS: CLÊUSER MARÍ LEMOS ALVES WEIGEL - OAB/SP: 37.078 e ELIANE FERREIRA DE LAURENTIS - OAB/ SP: 122.138 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL N° 0002895-38.2011.8.26.0554 , da Comarca de SANTO ANDRÉ em que são apelantes _________ E OUTRO e apelado o JUÍZO DE DIREITO DA CORREGEDORIA PERMANENTE DO OFICIAL DE REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS E DE INTERDIÇÕES E TUTELAS DO 1o SUBDISTRITO da referida Comarca. ACORDAM os Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, por votação unânime, em dar provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do processo de conversão da união estável em casamento, salvo se por outro motivo estiverem os interessados impedidos de contrair matrimônio, de conformidade com o voto do Desembargador Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Desembargadores IVAN RICARDO GARISIO SARTORI , Presidente do Tribunal de Justiça, JOSÉ GASPAR GONZAGA FRANCESCHINI , Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, SAMUEL ALVES DE MELO JUNIOR, ANTONIO JOSÉ SILVEIRA PAULILO e ANTONIO CARLOS TRISTÃO RIBEIRO , respectivamente, Presidentes das Seções de Direito Público, Privado e Criminal do Tribunal de Justiça. São Paulo, 27 de setembro de 2012. (a) JOSÉ RENATO NALINI, Corregedor Geral da Justiça e Relator VOTO REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS - recurso interposto contra decisão que indeferiu a habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo - orientação emanada em caráter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4277), seguida pelo Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.183.378) - Impossibilidade da via administrativa alterar a tendência sacramentada na via jurisdicional - Recurso provido. Trata-se de apelação interposta por J. R. A. e G. M. contra a r sentença de fls. 89/90, que indeferiu o pedido de conversão de união estável em casamento. Aduzem os apelantes que a conversão requerida encontra amparo na ADPF n. 132 e ADIn n. 4277, no art. 5o , II, da Constituição Federal, e no art. 1.726, do Código Civil. A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 95/96 e 110). É o relatório. Embora não haja hierarquia entre cortes judiciárias, o Supremo Tribunal Federal tem por atribuição a
Se o entendimento predominante que se extrai da decisão proferida pelo STF acerca da natureza jurídica da união homoafetiva é o de que se equipara para todos os fins à união estável, um dos principais efeitos naturalmente decorrentes dessa interpretação é que casais do mesmo sexo imediatamente passariam a buscar a conversão de sua união em casamento, conforme prevê expressamente a lei 54, como de fato ocorreu. No entanto, conclui-se do julgado acima que, para o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
guarda precípua da Constituição da República e o Superior Tribunal de Justiça missão de unificar a interpretação do ordenamento em todo o Brasil. Ambos decidiram ser possível o reconhecimento da proteção jurídica a conviventes do mesmo sexo. As ementas da Adi 4277-DF, 5.5.2011, relatoria do atual Presidente do STF, Ministro AYRES BRITO, são eloquentes: "PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/ MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SOCIO- POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR" E "FAMÍLIA"". Idêntica a clareza das ementas redigidas pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, relator do REsp. 1.183.378-RS: "DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1514, 1521, 1523, 1535 E 1565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF 132/RJ E DA ADI N. 4277/DF." Observe-se que nesse julgado o Superior Tribunal de Justiça, respaldado nos princípios fincados na Adi 4277/DF, do STF, admitiu a habilitação direta para o casamento entre pessoas do mesmo sexo sem a necessidade do prévio reconhecimento da união estável. A partir da sinalização das Cortes Superiores, inúmeras as decisões amparadas e fundamentadas nesses julgados. Inclusive em São Paulo. Se, na via administrativa, fosse alterada essa tendência, o Judiciário se veria invocado a decidir, agora na esfera jurisdicional, matéria já sacramentada nos Tribunais com jurisdição para todo o território nacional. Como servos da Constituição - interpretada por aquele Colegiado que o pacto federativo encarregou guardá-la - os juízes e órgãos do Poder Judiciário não podem se afastar da orientação emanada em caráter definitivo pelo STF. É por isso que, doravante, os dispositivos legais e Constitucionais relativos ao casamento e à união estável não podem mais ser interpretados à revelia da nova acepção jurídica que lhes deram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Este também é o entendimento esposado pelo d. Representante do Ministério Público em seu parecer. Assim, a despeito das jurídicas razões contidas na r. sentença, o recurso merece acolhimento. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do processo de conversão da união estável em casamento, salvo se por outro motivo estiverem os interessados impedidos de contrair matrimônio. (a) JOSÉ RENATO NALINI, Corregedor Geral da Justiça e Relator. TJ-SP Disponibilização: sexta-feira, 11 de janeiro de 2013. Arquivo: 9 Publicação: 32 Disponível em: <http://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1289__8f9fbb08a6b75c0ec2007b795625c2a2. pdf>. Acesso em: 5 jan. 13.
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Art. 226, parágrafo 3o da Constituição Federal. “[...] § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento Art. 1.726. do Código Civil. “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.”
Tutelas do 1o Subdistrito da Comarca de Santo André, a questão não se encontrava inteiramente pacificada, havendo, segundo o seu entendimento, espaço para o questionamento da conversão pleiteada.
3.1 A resolução n. 175 de 14 de maio de 2013 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e a regulamentação da conversão da união homoafetiva em casamento
Para evitar maiores inseguranças provocadas pela interpretação divergente quanto à conversão da união homoafetiva em casamento, houve a constatação da necessidade de uniformização dos procedimentos aplicáveis para a garantia do direito reconhecido pela Corte Constitucional. Diante da ausência de homogeneidade no tocante ao tratamento dado a situações concretas envolvendo interesses de casais constituídos por pessoas do mesmo sexo, a começar pelas dificuldades envolvendo a conversão das uniões homoafetivas em casamento, o Conselho Nacional de Justiça, por intermédio de seu Presidente, Ministro Joaquim Barbosa, não tardou em tomar providências. Estas resultaram na Resolução n. 175 de 14 de maio de 2013 55 que versa sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo, vedando às autoridades competentes a recusa de praticar tais atos, sob pena de imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.
A referida resolução provocou questionamentos, opiniões, interpretações, e !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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