As duas espécies de controle jurisdicional da Administração Pública, a primeira, adotada pelo Brasil, seguindo o modelo da unidade de jurisdição e a segunda, a dualidade de jurisdições, constituem os regimes jurídicos basilares do Direito Administrativo.
O sistema da unidade da jurisdição, inglês, ou do controle judicial, adota a regra do monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário. A jurisdição é una porque apenas um órgão possui competência de dizer o direito de forma definitiva, fazendo coisa julgada material.327
O sistema inglês foi adotado em linhas gerais pelos EUA, pelos países latino- americanos e países sob influência cultural britânica.
Em meados de 1823, no Brasil Império, um Conselho de Estado prestava alto assessoramento ao imperador e decidia sobre as lides de Direito Administrativo. Sobre esse período, Celso Agrícola Barbi lembra que,
A fixação dos limites entre a jurisdição dos tribunais judiciais e dos tribunais administrativos era, porém motivo de acirrada controvérsia, influindo, de um lado, a
326A exemplo do disposto no art. 53, da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que disciplina o processo
administrativo tributário no âmbito federal, dispondo: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.
327No Brasil, a coisa julgada material está prevista no art. 5º, XXXVI, da CF: “a lei não prejudicará o direito
tradição lusitana de unidade de jurisdição, e, de outro, as idéias hauridas nos livros franceses, que consignavam a dualidade de jurisdição existente em seu direito positivo.328
Com a República, o contencioso administrativo foi abolido do sistema jurisdicional brasileiro, passando a vigorar a regra da unidade, atualmente disposto no artigo 5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.329
Importante mencionar a opinião de Edvaldo Brito que considera,
[...] o acesso ao Judiciário, como direito público subjetivo de ação, também, não poderia ser impedido à administração, apesar de ser tentadora a interpretação no sentido de que o disposto no inciso XXXV do artigo 5° da Constituição seria um direito fundamental do administrado e não da administração. Contudo, se prevalecesse essa interpretação, ela estaria em desacordo com o próprio sistema constitucional implantado entre nós que privilegia um princípio, o da isonomia, que se põe acima de todos os outros.330
Athos Gusmão Carneiro lembra que, embora inexista no Brasil o contencioso administrativo com função jurisdicional, “é entretanto, usada tal denominação com relação aos “Tribunais”, Conselhos, ou outros órgãos administrativos que exercem funções decisórias no âmbito da administração e sem eficácia de coisa julgada”.331
Ademais, o que se discute nas teorias de controle jurisdicional pela Administração Pública é a competência de dizer o direito de forma definitiva, fazendo coisa julgada material. Portanto, mesmo que sem fazer coisa julgada, pode ser tida como jurisdição, sobretudo traz definitividade para a Administração, importante instrumento de defesa dos direitos fundamentais. E por que não dizer que para garantia de direitos, melhor mesmo que não faça coisa julgada material para o administrado-contribuinte, que caso apenado na esfera
328BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 40.
329“A Constituição de 1969 previa a criação de contencioso administrativo para a decisão de questões
trabalhistas de interesse da União e entidades públicas federais (arts. 110 e 111), e de questões fiscais e previdenciárias nos âmbitos federal e estadual (art. 203), mas contenciosos „sem poder jurisdicional‟, ressalvando-se expressamente a incidência da regra basilar da unidade de jurisdição. [...] A Constituição pretérita, em dispositivo que não chegou a merecer regulamentação por lei complementar ou ordinária, previa que as lides entre as entidades maiores de direito público e as respectivas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista seriam decididas (com eficácia vinculativa plena) pela autoridade administrativa, ressalvado ao acionista da sociedade de economia mista o apelo ao Judiciário mediante ação anulatória de decisão (CF de 1969, art. 205). [...] A vigente Constituição Federal omitiu dispositivo análogo, o que não impede a solução administrativa, pela autoridade maior, das lides entre entidades de direito público e uma de suas autarquias; a decisão tomada, entretanto, não se revestirá da autoridade de coisa julgada, permanecendo eficaz apenas no plano administrativo” (CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e
competência. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 45-46).
330BRITO, Edvaldo. A decisão administrativa, que não conhece de argumentos de inconstitucionalidade da
exigência, possibilita a sua inscrição válida na dívida ativa, aparelhadora da execução fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. (Coord.). Problemas de processo judicial tributário. São Paulo: Dialética, 1999. v. 3, p. 114-115.
administrativa, por julgador funcionário público, ficaria impossibilitado de acorrer ao Judiciário?
Neste contexto, e em consonância com o artigo 60, da Lei nº 8.884/94, as decisões do Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômico (CADE), cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial, cuja execução deve ser promovida na Justiça Federal do Distrito Federal ou da sede ou domicílio do executado.332
De outro lado, no sistema da dualidade de jurisdição, francês, tem-se a previsão da manifestação de dois órgãos de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias.
Ao analisar a dualidade de jurisdição, Athos Gusmão Carneiro lembra que neste sistema,
[...] aqueles litígios (geralmente os referentes a atividades de serviços públicos) em que for parte a administração (ou suas autarquias) são apreciados não por órgãos do Poder Judiciário, mas por “tribunais” integrados na estrutura do próprio Poder Executivo. E esses “tribunais” decidem com eficácia vinculativa plena, i.e., suas decisões transitam materialmente em julgado, não podendo a questão ser reexaminada pelo Poder Judiciário.333
Na França, berço do sistema do contencioso, as decisões em matéria administrativa fazem coisa julgada material, cabendo ao Judiciário manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, uma decisão administrativa não pode ser revista pelo Judiciário.
O sistema do contencioso administrativo teve origem na Revolução de 1789, decorrente da desconfiança dos revolucionários franceses em relação à vigente magistratura do Ancien Regime e pelo ambiente favorável à implantação do regime liberal e da independência dos Poderes, conforme a doutrina de Charles de Montesquieu.
O movimento revolucionário resultou na criação da Lei nº 16, de 24 de agosto de 1790, que cria a regra de interdição aos tribunais judiciários para apreciação dos atos da
332“Foi todavia argüida, na ADI 1.094, ofensa ao art. 109, § 1º, da CF – as causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte –, alegando-se ser este preceito
extensivo às autarquias. Embora o voto do relator Min. Carlos Velloso, prevaleceu, em julgamento relativo à medida liminar, o entendimento de que a aludida norma constitucional aplica-se apenas à União, não atingindo as suas autarquias e empresas, sendo dito que a aplicação extensiva da norma deve ser acompanhada da análise das peculiaridades de cada uma delas (STF, Plenário, j. 21-9-1995)” (Ibid., p. 45).
administração pública. Os juízes estavam proibidos, sob pena de prevaricação, de interferir, de qualquer forma, nas atividades administrativas.
Estes Tribunais eram constituídos por magistrados oriundos da própria administração activa – Rei, Ministros, Administradores de Departamentos – e, com eles o contencioso administrativo era confiado à própria Administração activa. Criava-se uma “jurisdiction d’exception”, para usarmos a expressão de René Chapus (1999: 35), com administradores-Juízes ou, por outras palavras, instituía-se o sistema de “administration-juge”.334
Mas no mesmo ano, a Lei nº 7, de 16 de outubro, e a Lei nº 6, de 11 de novembro, consagraram que “as reclamações contra actos ilegais da Administração deveriam ser deduzidas junto do Rei e, mais tarde, com a monarquia constitucional, essa competência era atribuída aos Ministros”.335
Aos 13 de dezembro de 1799, instala-se o reconhecido Conselho de Estado, com o encargo de redigir os projetos de lei e de regulamentação da Administração Pública e de resolver as dificuldades que se criarem em matéria administrativa. A partir de então, gradativamente foram-se aperfeiçoando as instâncias administrativas, com o advento dos tribunais administrativos, que exercem o papel de juízes comuns do contencioso administrativo.
Novas reformas datam de 1872, 1953 e 1963, destinadas, sobretudo, a delimitar a competência do Conselho de Estado e marcar a independência desse órgão para julgar imparcialmente litígios entre administração e particular.
A constitucionalização da jurisdição administrativa data da decisão do Conselho Constitucional, de 23 de janeiro de 1987, e em 31 de dezembro do mesmo ano, surgem os Tribunais de Recursos, representando uma segunda instância entre os tribunais administrativos e o Conselho de Estado.
Atualmente, a jurisdição administrativa francesa é organizada em três níveis, compreendendo cerca de quarenta jurisdições especializadas (órgãos de base, as cortes administrativas de apelação e os tribunais administrativos), subordinadas ao Conselho de Estado, assim denominado o órgão de cúpula. Cuidam os tribunais administrativos de problemas envolvendo a imigração ilegal (sans papier), processos administrativos
334BRITO, Wladimir. Lições de direito processual administrativo. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 11. 335
disciplinares de servidores públicos, regulamentação e ética das profissões liberais, projetos de assistência social, etc.
O Tribunal de Conflitos é que decide eventuais dissídios sobre competência entre os tribunais jurisdicionais, destinado a proteger liberdades entre particulares e os tribunais administrativos, que oferece proteção aos cidadãos contra o arbítrio das autoridades públicas.
Segundo Alberto Xavier,
[Os] “tribunais administrativos” que, situadas fora do Poder Judiciário, são ainda “órgãos da Administração”. O juiz, no sistema de contencioso administrativo, é ainda um “juiz na Administração” e não “juiz da Administração”, para usar a expressão sugestiva de Benvenutti [no Brasil não há contencioso administrativo]. E isto porque nunca foi reconhecido aos seus órgãos de julgamento ao contrário do que no contencioso administrativo sucede a natureza de “tribunais”, exercendo plenamente uma função jurisdicional “na Administração”, que culminasse com sentenças irrevisíveis pelo Poder Judiciário.336
Além da questão da competência, as distinções entre a magistratura administrativa e a jurisdicional propriamente dita são igualmente marcantes. As principais distinções entre a magistratura administrativa e a jurisdicional propriamente dita são: que o magistrado administrativo é oriundo da Escola Nacional de Administração, e não, da Escola Nacional de Magistratura; e, ainda, o Conselho de Estado, além do julgamento das causas administrativas, guarda também função consultiva, dando parecer sobre todos os projetos de lei e de decretos- leis mais importantes.
Atualmente, a razão que justifica a dualidade de jurisdições – a comum ou ordinária e a administrativa – já não é de ordem política, mas sim, técnica. Entende-se que o Direito Administrativo aplicável no contencioso administrativo é um Direito especial que exige uma jurisdição especial e juízes especializados.
O sistema do contencioso francês é aplicado, com as devidas adaptações, em países como a Suíça, Finlândia, Grécia, Turquia, Polônia e Portugal.337
O sistema administrativo brasileiro adotou, desde período colonial, em meados de 1549, o Conselho de Contribuintes na qual havia somente uma instância recursal, em que
336XAVIER, Alberto. Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. p. 278-281.
337“Tradicionalmente, em Portugal, o contencioso administrativo era concebido como uma garantia dos
particulares não contra a Administração, mas sim contra os actos por esta praticados considerados como ofensivos dos seus direitos e legítimos interesses. [...] com a novíssima reforma do contencioso administrativo acaba por se admitir um novo conceito, segundo o qual o contencioso se confunde com a justiça administrativa” (BRITO, Wladimir. Lições de direito processual administrativo. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 9-10.).
funcionava como julgador o provedor-mor da Fazenda Nacional, auxiliado por duas pessoas letradas. Nos idos de 1760, foram criadas as Juntas de Administração e Arrecadação da Real Fazenda, já com órgãos colegiados nas duas instâncias. Sob inspiração do Marquês de Pombal, no ano de 1808, criou-se um órgão julgador de última instância administrativa, o Tribunal do Conselho da Fazenda, com jurisdição contenciosa e administrativa. Em 1831, ocorreu a divisão do referido Tribunal, que deu origem ao Tribunal do Tesouro Nacional e os juízes dos territórios.
O Decreto nº 16.580, de 04 de setembro de 1924, deu origem à história dos órgãos específicos de contencioso administrativo existentes no Brasil, ao instituir um Conselho de Contribuintes em cada Estado e no Distrito Federal, com competência para julgamento de recursos referentes ao Imposto de Renda. No entanto, o único a ser instalado foi o do Distrito Federal, que iniciou suas funções em setembro de 1925.
Posteriormente, o Decreto nº 20.350, de 31 de agosto de 1931, criou o Conselho de Contribuintes na Capital, com competência para julgamento dos recursos que antes eram interpostos perante o Ministro da Fazenda, referentes aos impostos sobre consumo, sobre classificação e valor de mercadorias pelas Alfândegas, além de multas aplicadas por infração de leis e regulamentos fiscais. Os Conselhos existentes foram extintos, por força do Decreto nº 24.036, de 26 de março de 1934, instituindo-se, então, como órgãos recursais, os seguintes: a) 1º Conselho de Contribuintes (competente para recursos referentes ao imposto de renda, imposto do selo e imposto sobre vendas mercantis); b) 2º Conselho de Contribuintes (concernente ao imposto de consumo, à taxa de viação e aos demais impostos, taxas e contribuições cujo julgamento não estivesse atribuído ao 1º Conselho).
Aos 6 de março de 1972, o Decreto nº 70.235 criou o 4º Conselho de Contribuintes, em razão de nova denominação emprestada ao Conselho Superior de Tarifa e de nova distribuição de competências, assim: 1º Conselho de Contribuintes: Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza; 2º Conselho de Contribuintes: Imposto sobre Produtos Industrializados; 3º Conselho de Contribuintes: tributos estaduais e municipais que competem à União nos Territórios e demais tributos federais, com exceção daqueles incluídos na competência julgadora de outro órgão da administração federal; 4º Conselho de Contribuintes: Imposto sobre Importação, Imposto sobre Exportação e demais tributos aduaneiros, além de infrações cambiais relacionadas com importação e exportação.
Em 1977, com o advento do Decreto nº 79.630, de 29 de abril, extinguiu-se o 3º Conselho, transferidas suas atribuições e competência para o 2º Conselho. Neste contexto, restaram três Conselhos de Contribuintes, cada qual organizado em Câmaras com oito conselheiros e quatro suplentes, divididos igualmente entre Representantes da Fazenda e Representantes dos Contribuintes, sendo o Primeiro Conselho formado por oito Câmaras; o Segundo, por quatro Câmaras; e o Terceiro, por três.
Luiz Carlos de Castro Lugon lembra que,
Nos seus primeiros tempos de existência, os Conselhos funcionavam à míngua de profundeza doutrinária e jurisprudencial; isso porque a jurisprudência fiscal era incipiente, do mesmo modo que rareava doutrina em matéria fiscal. Gradativamente, foram os julgados enriquecidos pelos estudos cada vez mais substanciosos do Direito Tributário.338
Atualmente, com as alterações realizadas pela Lei nº 11.941/2009, o julgamento dos processos relativos a tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que melhor será tratada no Capítulo 4 deste trabalho, compete às Delegacias da Receita Federal de Julgamento (primeira instância) e ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (segunda instância).
Cumpre mencionar que a grande diferença doutrinária referente à submissão da ação administrativa ao controle jurisdicional centra-se na autonomia ou não do Direito Administrativo, incluindo a presença de princípios e regras próprias, tal como ocorre com a
common law, que considera o Direito Administrativo como parte integrante do Direito (rule of
law).339
Segundo Mario Losano,
A unidade política da Grã-Bretanha (com exceção da Escócia) realizada por Guilherme, o Conquistador, teve como conseqüência direta também a unificação do direito. Esse direito unificado foi chamado de “direito comum”, Common Law, porque substituía os direitos particulares anteriormente em vigor.340
338LUGON, Luiz Carlos de Castro. Ética da Administração Pública em juízo. 2006. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. p. 145.
339“[…] o governo do direito – rule of law – pode ser conceituado como o sistema baseado em três pilares: 1)
normas; 2) procedimentos; e 3) instituições” (CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de. Teoria e prática do
direito comparado e desenvolvimento: Estados Unidos x Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002. p. 49.).
340LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. Tradução de Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes,
Ainda, citando Stroud Francis Charles Milson, o autor menciona que “o Common Law é o subproduto de um triunfo administrativo”.341
Porém, mesmo diante de sistemas jurisdicionais notoriamente distintos, o Brasil absorveu grande influência do Direito Administrativo francês, no tocante aos institutos e princípios próprios da Administração Pública, a exemplo do artigo 37 da CF/88.
Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...].342
Por outro lado, e como já mencionado, em relação ao controle jurisdicional da Administração Pública, adota o sistema da unidade de jurisdições, com base no império do direito e na inafastabilidade da tutela jurisdicional343, inscrita no artigo 5º, inciso XXXV.
O processo administrativo, surgido na metade do Século XIX, propicia à Administração Pública rever seus próprios atos no âmbito da própria Administração. A Constituição brasileira (Artigo 5º, LV) assegura ampla defesa tanto no processo judicial quanto no administrativo, deixando clara a possibilidade de um reexame dos atos administrativos na própria esfera administrativa.
Neste sentido, ainda que seja comum falar em res judicata administrativa, tem-se que, dogmaticamente, as decisões dos órgãos recursais administrativos não fazem coisa julgada. A
res judicata administrativa, seria assim, uma simples espécie de preclusão, que conduz ao entendimento do esgotamento dos canais de recurso no âmbito administrativo, chegando-se a uma solução que, definitiva apenas na órbita administrativa, não foge ao conhecimento do Judiciário.
Cabe aludir, neste contexto, a noção jurídica dos termos “processo”, “procedimento” e “relação processual”, bem como sua aplicabilidade ao Direito Administrativo.
341MILSON apud LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. Tradução de Marcela Varejão. São Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 324.
342Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998. 343
4 PROCESSO
Neste capítulo iremos adentrar no estudo dos instrumentos para concretização dos direitos fundamentais. A estrutura dialética do processo será vista como garantia de participação das partes, em simétrica paridade de armas, de modo a garantir a justiça da decisão. A conclusão de que o processo deve ser, na atual configuração da relação jurídica, definido como o procedimento em contraditório, desembocará na análise da bipartição do processo em judicial e administrativo.
4.1 Conceito
A categoria processo detém plúrimas acepções. É utilizada no vocabulário comum, técnico, científico, filosófico, sociológico e jurídico (o que interessa neste momento). Na seara jurisdicional, não são raros os casos de abordagens desta categoria em conceitos sintéticos que se afastam da complexidade das discussões sobre Jurisdição e Ação, além de si própria.
Verdadeiras viradas conceituais ocorreram para que se chegasse ao entendimento hodierno, ainda que, é necessário concordar, não se tenha alcançado um porto seguro, conforme reconhece Paulo de Tarso Brandão.344
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo sustenta que etimologicamente o vocábulo processo, ou, mais precisamente, processus, na seara jurídica remete ao idioma italiano medievo, uma vez que, no Direito romano imperava a expressão judicium345, muito embora os jurisconsultos romanos tivessem conhecimento do termo processo sem o sentido técnico atualmente atribuído.346
Ainda pela etimologia, a palavra processo vincula-se à forma latina processum, a qual se confunde com o verbo procedere,347 cujo significado é ir para diante, marchar avante,
344BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: “novos” direitos e acesso à justiça. Florianópolis:
OAB/SC, 2006. p. 176.
345ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teoria general e historia del proceso. Cuidad del
México: Universidad Nacional Autônoma del México, 1974. Tomo I, p. 133.
346CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 728.
347Explica Cretella Júnior que na língua latina, processus, ação de avançar, progresso, progressão é a forma que
se vincula ao verbo procedo, procedis, processi, processum, procedere, que encerra o sentido de avançar, ir para diante, progredir (Id. Prática do processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 28.).
progredir, avançar, ou como quer José Frederico Marques, na linguagem comum, fenômeno em desenvolvimento.348
Embora a concepção da palavra processo derive dos antigos latinos, seu uso na esfera jurídica, assim como a Jurisdição e a Ação, surge com a fundação do Estado Moderno, concebido justamente para a proteção das liberdades dos indivíduos, cessando a convivência do homem no estado natureza, segundo a visão de Hobbes.349 Somente com o ônus estatal de defesa social é que ganha corpo a ideia de processo, haja vista não se admitir mais, em regra, institutos como a vingança privada, autotutela e autodefesa.
De volta às noções conceituais, na lavra de Piero Calamandrei350, é possível definir processo a uma série de atos coordenados, regulados pelo Direito Processual, por meio do