Barbi bem que tentara, em 1962, em Conferência proferida no Instituto dos Advogados do Brasil, alargar o âmbito de atuação do mandado de segurança tradicional para permitir a tutela de direito coletivo. De acordo com Barbi (1996, p. 61), embora por longo período o Direito brasileiro somente amparasse direitos subjetivos, quando se elaborou a primeira regulamentação do mandado de segurança na Lei nº 191/1936, previu-se a tutela de interesse legítimo no §1º do seu art. 6º, assim redigido:
Sempre que o direito ameaçado ou violado seja certo e incontestável, mas não se tenha individualizado o titular respectivo, cabendo, indeterminadamente, a uma ou mais dentre determinadas pessoas, qualquer destas poderá impetrar mandado de segurança para que o mesmo direito seja garantido a algumas delas.44
Barbi (2002, p. 57) chegara mesmo a sustentar que uma melhoria de redação do §2º do art. 1 da Lei nº 1.533/1951 seria suficiente para garantir a tutela dos interesses legítimos pelo mandado de segurança. Para ele bastaria a substituição da palavra “direito” por “interesse”:
44 Na justificação do texto legal foi dado o exemplo de cinco pessoas aprovadas em concurso para certo cargo
público. Na época, a legislação do Estado de Minas Gerais tinha normas diferentes em matéria de concursos, havendo casos em que a lei dispunha que o Governador teria que nomear um dos aprovados, não importando a ordem de classificação. Surgindo uma vaga, a autoridade, em vez de nomear um dos cinco, nomeia outra pessoa não concursada. Nesse caso havia ilegalidade, mas nenhum dos candidatos aprovados tinha direito subjetivo à nomeação.
“Quando o direito [interesse] ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas
poderá requerer o mandado de segurança.”
A primeira dessas normas não teve aplicação nos tribunais e a segunda nunca teve a interpretação desejada por Barbi, tendo prevalecido a interpretação mais restritiva quanto ao cabimento do mandado de segurança. Tanto que na atual legislação existe a mesma previsão de que “Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas
poderá requerer o mandado de segurança” (art. 1º, §3º da Lei nº 12.016/2009), sendo que tal
dispositivo é considerado hipótese de mandado de segurança individual. De acordo com Theodoro Júnior (2009, p. 6), o dispositivo garante que quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas não será necessário litisconsórcio ativo para sua tutela em juízo. Qualquer um dos titulares pode impetrar mandado de segurança individual e, se fizerem em conjunto, o litisconsórcio será apenas facultativo. O exemplo dado é o da Súmula 628 do STF:
“Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte
legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente”.
Somente em 1965, com a regulamentação da ação popular pela Lei nº 4.717/1965, os interesses legítimos passaram a ter inequívoca proteção no Brasil. De acordo com Barbi (2002, p. 58), embora essa lei se destinasse a resguardar o patrimônio público, no seu art. 4º considerava nulos diversos atos que não lesavam esse patrimônio, mas a outros interesses legítimos. Seria somente após a Segunda Grande Guerra, no entanto, com o grande desenvolvimento industrial, que a preservação de valores ambientais, históricos, artísticos e culturais exigiria a criação de instrumentos processuais para a tutela de interesses legítimos, que, nessa época, já eram chamados de interesses difusos. Os interesses legítimos do Direito francês teriam se transformado e na sua ampliação ganhado o nome de interesses difusos, mas ainda não eram passíveis de proteção pelo mandado de segurança.
A necessidade de uma ação mandamental coletiva surgiu de uma dificuldade prática, a de se processar mandados de segurança com litisconsórcio ativo composto por centenas ou milhares de pessoas. Na prática forense surgiram inúmeros casos em que um grande número de pessoas possuía direitos afins, ligados por um ponto comum, como a origem na mesma norma legal ou num mesmo fato. Essas pessoas passaram a agir em litisconsórcio ativo facultativo para reduzir as despesas com advogados e custas. Os inconvenientes práticos dessa medida eram muitos, como a necessidade de nome e qualificação de todos os autores, outorga de procuração de todos, contratação de serviços individualizada etc. Barbi cita exemplos desses casos:
Um dos primeiros problemas que surgiram foi o da multiplicidade de demanda do mesmo tipo. A primeira vez que apareceu foi logo após a Segunda Grande Guerra, quando começou a chamada importação de cadillacs dos Estados Unidos; o governo, com ou sem razão, queria impedir essas importações e não liberava as entregas dos veículos. Começou, então, o mandado de segurança, que se chamava coletivo, mas que, no fundo, era apenas um processo de mandado de segurança com duzentos, trezentos, quatrocentos autores, pessoas diferentes, requerendo a liberação de veículos em litisconsórcio ativo, porque era um modo de fazer economia de atividade processual, despesas de advogado etc. Mais tarde isso se repetiu quando o governo federal criou uma gratificação por triênios de serviço; começaram a surgir demandas com dois, três mil funcionários reclamando pagamento dessas gratificações. E a prática foi mostrando que essa demanda coletiva, sob certo aspecto, era extremamente complicada, difícil para o advogado, difícil para a parte; era preciso arranjar soluções mais simples. (BARBI, 1996, p. 59)
A solução encontrada foi a criação de uma modalidade verdadeiramente coletiva de mandado de segurança, no qual uma única pessoa substituísse todas aquelas centenas ou milhares de litigantes, ajuizando e conduzindo a ação em benefício delas.
O exercício conjunto da ação por diversas pessoas não configura ação coletiva, embora esse equívoco ainda seja cometido por inúmeros juristas, estando presente inclusive em decisões judiciais, conforme se observou na pesquisa estatística (parte IV). O cúmulo de diversos sujeitos em um dos pólos da relação processual configura apenas litisconsórcio, figura já antiga na processualística romana, como garantem Didier Júnior e Zaneti Júnior (2011, p. 34): “O litisconsórcio representa apenas, na disciplina originalmente prevista pelo CPC, a possibilidade de união de litigantes, ativa ou passivamente, na defesa de seus direitos
subjetivos individuais”. Já a ação coletiva, cuida de outro tipo de matéria litigiosa45
e um de seus objetivos é justamente o de evitar a ocorrência de um litisconsórcio multitudinário que dificulte o andamento do processo.
O Supremo Tribunal Federal havia, antes da Constituição de 1988, reconhecido à Ordem dos Advogados do Brasil legitimidade para impetrar mandado de segurança em prol dos interesses da classe advocatícia, fazendo-o, na ocasião, com base no parágrafo único do art. 1º, da Lei nº 4.215/1963 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que dispunha:
“Cabe à Ordem representar, em juízo e fora dele, os interesses gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados com o exercício da profissão”.
No MS 20.170/DF, julgado em 08/11/1978, a Ordem insurgia-se contra a nomeação
45 De acordo com Didier Júnior e Zaneti Júnior (2011, p. 35), a matéria litigiosa veiculada nas ações coletivas
refere-se geralmente a novos direitos e a novas formas de lesão que têm uma natureza comum ou nascem de situações arquetípicas. Para eles, é a matéria litigiosa discutida no processo e não sua estrutura subjetiva o elemento significativo na classificação da ação como coletiva.
do Dr. Aluysio Simões de Campos para vaga no Tribunal Superior do Trabalho, sob alegação de faltar a esse, quando da edição do decreto presidencial, a condição de advogado “no efetivo exercício de profissão”. Nele o Min. Décio Miranda garantiu a legitimidade da Ordem e de sindicatos para impetração do mandado de segurança no interesse de seus integrantes:
Quando a Ordem ou os sindicatos “representam”, em Juízo, os interesses gerais da classe, em verdade, não exercitam direitos alheios individuais, somados num feixe, mas uma categoria própria de direitos, a que foi conferida proteção unitária, com o conseqüente direito de ação.
Não vejo, pois, como negar a essa categoria de direitos o amparo do mandado de segurança que a Constituição assegura ao “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus”, sem exigir que corresponda a pessoa física, individualmente considerada.
Também os sindicatos possuíam base legal para atuar em nome de seus filiados pelo art. 513, “a” da Consolidação das Leis Trabalhistas46, que hoje está constitucionalizado pelo art. 8º, III, da Constituição47. Além dos interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal, o sindicato poderia proteger interesses individuais dos associados relativos à atividade ou à profissão exercida (o que hoje se conhece como direitos individuais homogêneos).
O que acontecia, no entanto, era que os tribunais reconheciam a legitimidade do sindicato e associações de classe apenas no juízo trabalhista, não permitindo a sua atuação em outros juízos e, especialmente, para o mandado de segurança. Pacheco (2002, p. 325) cita alguns julgados de tribunais interpretando a legitimação dos sindicatos de forma restritiva, apenas para o juízo do trabalho, como os do Supremo Tribunal Federal no MS 20.332 e no RE 116.206-6. Oliveira (1990, p. 139) também cita o MS 18.428, em que o Supremo teria admitido a impetração do writ coletivo por Sindicato dos Corretores de Navios do Estado da Guanabara.
Zavascki (2008, p. 225) também sustenta que o mandado de segurança tradicional já possuía características e base constitucional para tutelar direitos coletivos, bastando que o impetrante estivesse legitimado, como era o caso da Ordem dos Advogados do Brasil e dos sindicatos.
Para Bueno (2002, p. 348), a existência de antecedentes legais de substituição por determinadas entidades “são prova contundente que o mandado de segurança coletivo,
definitivamente, nada mais é que uma forma constitucionalizada de substituição processual”.
46“Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos:
a) representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida;”
Às demais entidades de classe, associações e corporações civis, no entanto, faltava legitimidade para atuarem em nome de seus membros, como garante Sidou:
(...) decorria que as corporações civis e sindicais só podiam buscar a segurança se a lesão de direito recaísse sobre a corporação em si, sem ser particularmente incidente sobre os membros ou associados, um, alguns ou todos. Por mais que se erguesse seu interesse, as entidades associativas não tinham legitimidade para pleitear o remédio de segurança em defesa do direito próprio de seus integrantes, pois só a esses incumbia pleiteá-lo.
Essa restrição perdurou até agora, se bem que, há muito, respeitáveis vozes de juristas se alçaram na tentativa de obterem reconhecimento da legitimatio ad causam as corporações, tal como era reconhecido à Ordem dos Advogados do Brasil, dado que seu estatuto (Lei nº 4.215, de 1963) lhe faculta pleitear em juízo e fora dele os interesses gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados ao exercício da profissão (art. 1º, parágrafo único). E mais recentemente, a Lei nº 7.347, de 1985, disciplinando a ação civil de responsabilidade por danos causados ao consumidor, conferiu às associações de consumidores a legitimação causal para promoverem o reconhecimento dos interesses de seus associados.
Coube agora à Constituição de 1988 estabelecer a isonomia, criando, ou melhor, ampliando o instituto de garantia, a que deu o nome específico de mandado de segurança coletivo e tratamento em item autônomo do art. 5º (...). (SIDOU, 1989, p. 199)
De acordo com Cretella Júnior (1997, p. XXIV), quando a Constituição de 1967, em seu art. 150, §21, incluiu o vocábulo individual na fórmula do mandado de segurança, o objetivo do constituinte era de impedir que pessoas jurídicas pudessem recorrer ao writ para defesa de direitos de seus membros ou associados. Assim, quando, por exemplo, as entidades de classe se insurgissem contra o aumento do imposto de circulação de mercadorias incidente sobre as atividades de seus filiados teriam que recorrer à ação declaratória, pois para o mandado de segurança lhes faltaria legitimação ativa. Só que, desde a Emenda Constitucional nº 1/1969, havia sido excluída a palavra “individual” da fórmula do instituto.
Zaneti Júnior (2001, p. 59) garante que poucos foram os casos em que foi aceita a legitimação extraordinária da Ordem dos Advogados do Brasil ou de sindicatos na defesa de seus membros. De acordo com ele, a jurisprudência antes da Constituição de 1988 era coesa no sentido de impedir a defesa de direitos coletivos pela via do mandado de segurança, o que teria feito Barbosa Moreira (1991, p. 194) garantir que:
Até o dia 4.10.88, podemos afirmar, com absoluta certeza, que o Mandado de Segurança, pelo menos de acordo com a versão que dele se consagrou na jurisprudência, era instrumento de defesa de direitos individuais.
47“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...) III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.”
Assim, o caráter individual do mandado de segurança foi conservado até a Constituição de 1988, que “sob o influxo das idéias coletivizantes da última quadra do Século
XX” (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 5) criou o mandado de segurança coletivo.