The Russian Empire

Como observado, o processo coletivo envolve categorias novas de direitos ou interesses, além da possibilidade de tutela coletiva dos chamados direitos ou interesses individuais homogêneos que, pela dimensão que assumem, podem ser tratados coletivamente. Trata-se de tutela jurisdicional de direitos novos e de novas situações jurídicas.

O Código de Defesa do Consumidor trouxe a seguinte definição desses direitos ou interesses, por ele amparados, no seu art. 81, parágrafo único:

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Theodoro Júnior (1997, p. 121) ressalta a necessidade de readaptação dos conceitos clássicos de legitimidade e interesse na tutela coletiva, com repercussões na coisa julgada. Donizetti e Cerqueira (2010, p. 14) também apontam esses três elementos como os principais diferenciadores do processo coletivo em relação ao individual.

A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

A definição codificada constituiu expressão de conceitos doutrinários assentados, se aplicando para quaisquer outras matérias de direito, não apenas para os direitos do consumidor. Embora tenha méritos39, tal conceituação possui falhas e omissões, que serão observadas a seguir. Além disso, a distinção, ao menos na prática, entre essas categorias de direito não é tão simples.

Zavascki (2008, p. 40) ressalta a importância do estudo da categoria dos direitos individuais homogêneos de forma separada dos direitos coletivos e difusos; enquanto no segundo caso haveria verdadeira tutela de direitos coletivos, no primeiro existiria apenas tutela coletiva de direitos. Essa, no entanto, não é a posição da doutrina majoritária, nem deste trabalho, que tende a tratar os direitos coletivos, num sentido amplo, como gênero do qual fazem parte os direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.

Feita essa ressalva sobre a posição de Zavascki, tomaremos como referência sua classificação, feita a partir da conhecida definição feita pelo Código de Defesa do Consumidor, na medida em que apresenta relevantes distinções entre essas categorias de direitos.

Sob o aspecto subjetivo, os direitos difusos são transindividuais, com indeterminação absoluta dos titulares, ou seja, eles não têm titulares individualmente determinados e a ligação entre os vários titulares decorre de mera circunstância de fato; os direitos coletivos em sentido estrito são transindividuais, com determinação relativa dos titulares, ou seja, eles não têm titulares individualmente determinados, mas são passíveis de determinação, e a ligação entre os vários titulares decorre de uma relação jurídica-base; já os direitos individuais homogêneos, como decorre da própria nomenclatura, são individuais, ou seja, há perfeita identificação do sujeito, assim como da relação dele com o objeto do seu direito, e a ligação que existe com outros sujeitos decorre da circunstância de serem titulares de direitos de

39 _{“Embora as definições pequem por ausência de completude, pois os fenômenos sociais não podem resumir de} forma definitiva e estanque, a caracterização legislativa dada aos interesses em estudo teve méritos, na medida em que pacificou a incerteza conceitual então existente, e abrangeu praticamente todas as características mais marcantes desta espécie jurídica.” (LEONEL, 2002, p. 99)

“origem comum”.

Segundo Gidi (1996, p. 111), a impossibilidade absoluta de identificar os titulares do direito difuso, individualizando-os, não significa que não haja titulares e não titulares, nem que todos sejam titulares do direito difuso. Nem sempre todos os habitantes do planeta são titulares do direito difuso (GIDI, 1996, p. 109). Ao citar o exemplo da propaganda enganosa como caso típico de violação a direito difuso, garante que, se ela foi veiculada pela televisão de apenas um único Estado, terá como “comunidade lesada” apenas os moradores e os transeuntes daquele Estado. Não fará parte da “comunidade lesada” nenhuma pessoa que não foi exposta à propaganda, ou seja, efetiva ou potencialmente lesada. Mesmo assim, o direito lesado continuará sendo difuso40. Por essa razão, não é tecnicamente adequado dizer que os titulares do direito difuso sejam sempre todos os membros da coletividade. Em alguns casos serão, como na maioria dos casos de proteção do direito ao meio ambiente saudável, mas não em todos os casos de tutela de direito difuso.

Em relação aos direitos coletivos em sentido estrito, a relação jurídica entre os membros do grupo (“affectio societatis”) ou com a parte contrária é permanente e preexistente à lesão ou ameaça de lesão, não podendo ser assim considerada aquela nascida da própria lesão ou ameaça de sua ocorrência, como garante Silva Dinamarco (2002, p. 691). Uma ligação com a parte contrária que surja com a lesão e não de vínculo precedente, por exemplo, a decorrente de publicidade enganosa, não faz surgir direito coletivo em sentido estrito. Já nos direitos difusos, inexiste qualquer liame jurídico entre as pessoas membros do grupo ou entre elas e a parte contrária, que se ligam apenas por circunstâncias momentâneas, efêmeras. Esse é um dos elementos diferenciadores entre direito difuso e coletivo em sentido estrito, além da (im)possibilidade de determinação dos titulares do direito.

A simples dificuldade prática de identificar os titulares dos direitos individuais homogêneos não pode ser confundida com a inexistência de titular individual. Os direitos individuais homogêneos têm titulares individuais juridicamente certos, “embora a titulação

particular de cada um deles possa, na prática, ser de difícil comprovação” (ZAVASCKI,

2008, p. 43).

Sob o aspecto objetivo, os direitos difusos são indivisíveis, ou seja, não podem ser satisfeitos nem lesados senão de forma que afete a todos os possíveis titulares; os direitos coletivos em sentido estrito também são indivisíveis; já os direitos individuais homogêneos são divisíveis, ou seja, podem ser satisfeitos ou lesados de forma diferenciada e individualizada, satisfazendo ou lesando um ou alguns, sem afetar os demais.

A característica da indivisibilidade, inerente aos direitos difusos e coletivos em sentido estrito, se caracteriza pela impossibilidade de sua divisão, mesmo ideal, em quotas atribuíveis individualmente a cada um dos titulares do direito. De acordo com Gidi (1996, p. 27), citando Barbosa Moreira, entre os titulares do direito41 se instaura uma união tão firme, que a satisfação de um só implica, de modo necessário, a satisfação de todos e a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão de todos os membros da coletividade. É na indivisibilidade que

“reside o ponto fulcral na distinção entre os direitos superindividuais e os individuais homogêneos” (GIDI, 1996, p. 27).

Gidi (1995, p. 24) acrescenta um terceiro critério na identificação dos direitos coletivos, a origem, além dos critérios subjetivo e objetivo, citados por Zavascki, que já havia inserido a origem no seu critério subjetivo. Sob o aspecto origem, nos direitos difusos, as pessoas que compõem a comunidade não são ligadas por nenhum vínculo jurídico prévio, mas por meras circunstâncias de fato (fatores conjunturais, acidentais e mutáveis); nos direitos coletivos, os indivíduos que compõem a coletividade são ligados por prévia relação jurídica- base que mantém entre si ou com a parte contrária; e nos direitos individuais homogêneos, as pessoas que compõe a comunidade são ligadas por uma origem comum, que nada mais seria que circunstâncias de fato, como nos direitos difusos.

A indeterminação dos sujeitos titulares do direito difuso, para Mancuso (1989, p. 173), deriva, em grande parte, do fato de que não há um vínculo jurídico que agregue os sujeitos afetados: eles estariam aglutinados ocasionalmente, em virtude de certas contingências, como o fato de habitarem determinada região, de consumirem certo produto ou viverem numa certa comunidade. Observamos, no entanto, que também os titulares de direitos individuais homogêneos não estão ligados por relação jurídica base e, ainda assim, são determinados. Por isso consideramos que a indeterminação dos sujeitos titulares do direito difuso deriva da própria natureza do direito e não de sua origem comum, como propõe Mancuso.

Grinover (2002, p. 31), referindo-se a origem comum dos direitos individuais homogêneos, garante que não se trata necessariamente de uma unidade factual e temporal. Citando Watanabe (1992, p. 18), garante que:

As vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos da imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo à saúde adquiridos por vários consumidores num largo espaço de tempo e em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos de homogeneidade tal que os tornam a “origem comum” de todos eles.

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Ressalvada a existência paralela de violação de direitos individuais homogêneos dos efetivamente lesados.

41 _{Substituímos a expressão “interessados” por “titulares do direito”, uma vez que discordamos da posição de}

No exemplo citado, o direito à retirada da publicidade enganosa ou à paralisação da produção do produto nocivo seriam direitos difusos, enquanto que o direito à indenização dos moradores pelos danos causados pelos produtos nocivos adquiridos são individuais homogêneos. Nos dois primeiros casos, os titulares são indeterminados (todos os expostos à publicidade e os consumidores em potencial do produto) e no terceiro caso são determinados (somente aqueles que efetivamente adquiriram o produto e sofreram danos), mas as circunstâncias contingenciais de fato que uniram todos esses titulares são as mesmas.

Gidi (1996, p. 30), referindo-se aos direitos individuais homogêneos, apresenta outras características importantes de sua tutela, relacionadas a sua origem, que merecem destaque:

Tal categoria de direitos representa uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada.

A homogeneidade decorre da circunstância de serem os direitos individuais provenientes de uma origem comum. Isso possibilita, na prática, a defesa coletiva de direitos individuais, porque as peculiaridades inerentes a cada caso concreto são irrelevantes juridicamente, já que as lides individuais, no que diz respeito às questões de direito, são muito semelhantes e, em tese, a decisão deveria ser a mesma em todos e em cada um dos casos.

(...)

As peculiaridades de cada caso individual são aferidas apenas na fase de liquidação da sentença coletiva, que é verdadeira ação individual em que cada titular do direito individual deverá provar não somente o montante de seu crédito, como que efetivamente faz parte da comunidade de vítimas do evento submetido e julgado na referida sentença.

Em decorrência de sua natureza, Zavascki (2008, p. 42) apresenta as seguintes características: os direitos difusos e coletivos: a) são insuscetíveis de apropriação individual; b) são insuscetíveis de transmissão, seja por ato inter vivos, seja mortis causa; c) são insuscetíveis de renúncia ou transação; d) sua defesa em juízo se dá sempre em forma de substituição processual (o sujeito ativo da relação processual não é o sujeito ativo da relação de direito material), razão pela qual o objeto do litígio é indisponível para o autor da demanda, que não poderá celebrar acordos, nem renunciar, nem confessar (CPC, art. 351), nem assumir ônus probatório não fixado na Lei (CPC, art. 333, parágrafo único, I). A diferença é que nos difusos, e) a mutação dos titulares da relação de direito material se dá com absoluta informalidade jurídica (basta alteração nas circunstâncias de fato); enquanto nos coletivos, e) a mutação dos titulares ativos da relação jurídica de direito material se dá com relativa informalidade jurídica (basta a adesão ou a exclusão do sujeito à relação jurídica-

base).

Já os direitos individuais homogêneos, para Zavascki (2008, p. 42), são a) individuais e divisíveis, fazem parte do patrimônio individual do seu titular; b) são transmissíveis por ato inter vivos (cessão) ou mortis causa, salvo exceções (direitos extrapatrimoniais); c) são suscetíveis de renúncia e transação, salvo exceções (v.g., direitos personalíssimos); são defendidos em juízo, geralmente, por seu próprio titular. A defesa por terceiro o será em forma de representação (com aquiescência do titular). O regime de substituição processual dependerá de expressa autorização em lei (CPC, art. 6º); e) a mutação de pólo ativo na relação de direito material, quando admitida, ocorre mediante ato ou fato jurídico típico e específico (contrato, sucessão mortis causa, usucapião etc).

Não podemos deixar de citar, pela crítica que opõe às definições legais dadas pelo Código de Defesa do Consumidor, as lições de Gidi (1995, p. 22) a respeito da titularidade do direito material das três categorias de direito: direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. Para ele, quanto à titularidade do direito material (aspecto subjetivo), o direito difuso pertenceria a uma comunidade formada por pessoas indeterminadas e indetermináveis; o direito coletivo em sentido estrito pertenceria a uma coletividade (grupo, categoria, classe) formada por pessoas indeterminadas, mas determináveis; e os direitos individuais homogêneos pertenceriam a uma comunidade formada de pessoas perfeitamente individualizadas, que também são indeterminadas e determináveis.

Para Gidi (1995, p. 22), ao contrário do que se costuma afirmar, não são vários, nem indeterminados, os titulares dos direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. Para ele, há

(...) apenas um único titular – e muito bem determinado: uma comunidade no caso dos direitos difusos, uma coletividade no caso dos direitos coletivos ou um conjunto de vítimas indivisivelmente considerado no caso dos direitos individuais homogêneos.

O indivíduo que compõe a comunidade ou coletividade seria portador tão somente de um interesse, enquanto quem tem o direito público subjetivo à prestação jurisdicional seria a comunidade ou a coletividade, através das entidades legalmente legitimadas a propositura da ação coletiva. De acordo com esse raciocínio42, seria inadequado e tecnicamente impreciso dizer que “os titulares do direito difuso são pessoas indeterminadas”, como faz o Código de Defesa do Consumidor no art. 81, parágrafo único, inciso I, mas estaria correto o inciso II,

que atribui a titularidade do direito coletivo ao grupo, categoria ou classe de pessoas.

Discordamos da posição adotada por Gidi quanto à titularidade do direito material, que acreditamos pertencer às pessoas, individualmente consideradas, mesmo quando não se possa identificá-las, sejam elas pertencentes a toda a comunidade ou a determinadas coletividades. Ainda que ajuízem a ação coletiva envolvendo a defesa de seus interesses institucionais, os entes coletivos buscam tutelar direitos materiais de outras pessoas, de seus integrantes. Por esse outro raciocínio, inadequado é o inciso II do parágrafo único do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, que deveria se referir aos membros do grupo, categoria ou classe como titulares do direito coletivo. Além disso, inadequado também o art. 1º da Lei nº 8.884/1994, que regulamenta a proteção ao abuso da concorrência, ao garantir que “A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.”. Os membros da coletividade é que são titulares dos bens jurídicos protegidos pela lei. O mesmo é defendido por Carreira Alvim (2010b, p. 331).

Se didaticamente é fácil classificar os diversos tipos de direitos, opor-lhes qualidades, características, diferenças e semelhanças, na prática tal tarefa não é tão fácil. Os conceitos e institutos jurídicos concebidos no plano teórico e para fins didáticos, em seu estado puro, nem sempre se amoldam tão harmoniosamente à realidade social, dinâmica e multiforme (ZAVASCKI, 2008, p. 44).

A importância da correta classificação do direito é observada por Watanabe, quando ele reclama para a identificação de uma ação coletiva seja indicada qual espécie de direito que ela visa proteger. Em suas palavras:

Nessa análise dos elementos objetivos da ação, é, particularmente importante saber com que fundamento e em que termos é postulada a tutela jurisdicional, pois tal seja a colocação feita pelo autor, podemos estar diante de autêntica demanda coletiva para tutela de interesses ou direitos “difusos”, ou coletivos, de natureza transindividual e indivisível, ou senão a hipótese poderá ser de tutela de interesses individuais, com a incorreta denominação de “demanda coletiva” (eventualmente, poderá tratar-se de tutela coletiva de interesses individuais homogêneos).

(...)

Em suma, a natureza verdadeiramente coletiva da demanda depende não somente da legitimação ativa para a ação e da natureza dos interesses ou direitos nela veiculados, como também da causa de pedir invocada e do tipo e abrangência do provimento jurisdicional postulado, e ainda da relação de adequação entre esses elementos objetivos da ação e a legitimação ad causam passiva. (WATANABE, 1992, p. 20 e 23).

Nelson Nery Júnior (1992, p. 111) enfatiza o equívoco de se buscar categorizar o

direito de acordo com a matéria, ao se dizer, por exemplo, que o direito ao meio ambiente é direito difuso, o do consumidor é coletivo e o de indenização por prejuízos sofridos é individual. Para ele, o que determina a classificação de um direito é o tipo de tutela jurisdicional pretendida com o ajuizamento da ação:

O mesmo fato pode dar ensejo a pretensão difusa, coletiva e individual. O acidente com o “Bateau Mouche IV”, que teve lugar no Rio de Janeiro no final de 1988, poderia abrir oportunidade para a propositura de ação individual por uma das vítimas do evento pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de indenização em favor de todas as vítimas ajuizada por entidade associativa (direito individual homogêneo), ação de obrigação de fazer movida por associação das empresas de turismo que têm interesse na manutenção da boa imagem desse setor da economia (direito coletivo), bem como ação ajuizada pelo Ministério Público, em favor da vida e segurança das pessoas para que seja interditada a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes (direito difuso).

Em suma, o tipo de pretensão é que classifica um direito ou interesse como difuso, coletivo ou individual.

Ressaltamos também o equívoco de se categorizar o direito pelo legitimado ativo. Nem sempre o Ministério Público busca defender direito difuso, tal como, nem sempre, a Ordem de Advogados do Brasil busca defender direito coletivo.

Uggere (1999, p. 90) toma como base o enfoque de Nelson Nery Júnior na distinção entre interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, mas dele discorda ao afirmar que o que faz nascer uma ou outra espécie de interesse metaindividual é o fato jurígeno, que, ao produzir efeitos de relevância jurídica, fere este ou aquele direito. Embora a conclusão de Uggere não nos pareça adequada, de classificação do direito a partir do fato, sua argumentação é de especial interesse nesse trabalho e por isso será melhor analisada.

Uggere concorda com a afirmação de ser impossível a categorização do direito com base na matéria, mas garante que a escolha do tipo de pretensão jurisdicional a ser buscada não esgota a possibilidade de outros direitos serem reconhecidos com base no mesmo fato, garantindo o equívoco da classificação do direito de acordo com a tutela jurisdicional que se pretende obter:

Com isto, vale dizer que, em estado latente, subsistiriam, por força de um fato ocorrido, o direito difuso e o coletivo, acaso presentes os elementos que os caracterizam, ainda que a escolha da tutela jurisdicional no ato da propositura da ação judicial venha demonstrar a pretensão do seu autor de ver exclusivamente reconhecido o direito individual homogêneo de determinada coletividade, igualmente vulnerado pelo acontecimento.

(...)

A classificação, portanto, de um direito como difuso, coletivo, individual homogêneo e individual puro não está adstrita à matéria com que

está relacionado, nem com o tipo de tutela jurisdicional que se pretende, tendo em vista a existência do elemento que o faz surgir como marco determinante para essa classificação, significa dizer o fato de relevância jurídica produzindo efeitos, ferindo este ou aquele direito.

Assim sendo, ainda que seja apontado o tipo de tutela jurisdicional que se pretende, com o ingresso da correspectiva ação judicial, é a classificação do direito vulnerado preexistente à demonstração em juízo da pretensão deduzida pela parte, sendo o fato o elemento que permite essa classificação, a ser feita com base na compatibilização dos critérios já fixados, das características pertinentes a cada um dos direitos aqui abordados, com acontecimento de repercussão jurídica. (UGGERE, 1999, p. 36)

Se do mesmo fato pode resultar violação a direito difuso, coletivo e individual, e consequentemente o surgimento de pretensões da mesma natureza, não será o fato que permitirá a classificação do direito. No entanto, a pretensão, o pedido veiculado numa específica ação permitirá a identificação do tipo de direito ali tutelado, ainda que subsistam, fora dela, outros direitos em estado latente. Por essa razão, embora sejam relevantes os argumentos expendidos por Uggere, sobretudo a importância que ele atribuí ao fato jurígeno, não se admite sua conclusão, preferindo-se a proposta de Nelson Nery Júnior.

A existência e a classificação do direito, sem dúvida, é preexistente à formulação de qualquer pretensão, seja ela a interdição da embarcação (pretensão difusa), uma obrigação de fazer (pretensão coletiva) ou a indenização pelos danos sofridos (pretensão individual)43. O que se afirma, no entanto, é que a classificação do direito pode ser revelada pela análise do pedido. É o que também sustenta Leonel:

Não obstante passível de críticas este raciocínio, por vincular a