RTL, den første transistorkoblinga

O momento constituinte – já se disse – era compromissório. Os exemplos em que se inspiravam os juristas (constituintes e respectivos assessores) eram os das Cartas de Espanha e Portugal, fortemente voltadas à transformação e à mudança, em sociedades profundamente envolvidas no reencontro com a democracia. De outro lado, o ambiente constituinte brasileiro não contava com a ruptura política – elemento que permite um “começar do zero” – mas transitava nos estreitos caminhos da transição acordada. A opção por um vasto espectro de obrigações de cunho prestacional, de inspiração no modelo do welfare state, que culminou por se concretizar no texto constitucional, expressa uma das estratégias políticas de concretização dessa transição.

Consagrar-se um direito reputado fundamental (e, portanto, universalizado) à saúde, à educação, à cultura, ao salário mínimo, expressa um compromisso com a mudança, sujeito todavia aos desafios decorrentes da sua baixa densidade normativa, a exigir ulteriores esforços de garantia de efetividade no mundo da vida. Para as forças progressistas, representava a consagração na Carta de um propósito a ser desenvolvido pela política ordinária; para as forças conservadoras, nada mais do que mero programa de ação, que se implantaria (ou não) se e quando se revelasse possível.

aprovadas. No tema mesmo da Administração Pública, a aprovação da Emenda 19/98 e as interveções que ela empreendeu no texto deixou ainda sem resposta uma série de operações de concordância interna que se deveriam verifica, sendo exemplo de viveiro a restauração das fundações estatais de direito privado, que se reputa ainda duvidosa em sua constitucionalidade, vez que a reforma se deu tão-somente no preceito contido no art. 37, XIX da CF – e não na mais de uma dezena de outros que aludem igualmente às fundações estatais.

Essa estratégia compromissória determinou, na lição de Vianna (2008, p. 6), a definitiva inserção do mundo do Direito, suas instituições e procedimentos no interior da Administração Pública – na medida em que a concretização dessas garantias, seja na dimensão de entrega pública de prestações, seja de fomento, á tarefa que se põe prioritariamente à função administrativa.

A juridicização de vários aspectos da relação entre cidadania e Estado, mecanismo estratégico para viabilizar consensos entre as forças de conservação e as de mudança (LOPES, 2008, p. 189); confere às carreiras e instituições vinculadas ao mundo do Direito importância institucional até então ignorada.

Inobstante o aprofundamento da invasão da Administração Pública pelo Direito, daí não resultaria – no plano teórico – o necessário abandono dos ideais de descentralização e gerencialismo, que já se apresentavam na pauta desde início da década de 1980.

Ademais, não se pode ignorar que o cenário constituinte materializava um fórum com expressiva presença (também) das elites burocráticas, que buscaram neutralizar as pretensões autonomistas da sociedade civil ali representada pelos movimentos sociais. O resultado foi um desenho institucional que combina traços relevantes de democratização do Estado- Administração, com a presença estruturante da tecnocracia, num modelo denominado por Lopes (2008, p. 195) de “democracia burocrática”.

Segundo o autor em comento (LOPES, 2008, p. 195)42_{, tal modelo} identifica o Estado como ―...o campo da auto-organização dos interesses coletivos. A sociedade civil existe fora dele, mas voltada para ele, através do qual plasma suas demandas específicas...”., sublinhando a importância da estrutura burocrática no desenvolvimento da coordenação dos interesses coletivos.

Nesse passo, o texto original da Constituição, no que toca ao desenho estatal, resultou fortemente comprometido com a sua democratização (instrumentalizada pelo ferramental de controle que ali se erigira); mas também

42 _{Observe-se que essa concepção ainda permeia os ramos principais do Direito Público, a}

saber, o constitucional e administrativo, que vêem no Estado um agente de promoção da solidariedade social, que a teor do art. 3º da CF, se constitui um dos objetivos da República Federativa do Brasil.

com a descentralização43 _{e a profissionalização da burocracia (ABRUCIO,} 2007, p. 69).

No plano institucional, em nítida reação aos excessos relacionados às anteriores propostas de descentralização – seja na década de 1930, seja na de 1960 – o texto constitucional investe contra a diferenciação das entidades da administração indireta. Por exemplo, as fundações estatais foram equiparadas às autarquias44_{; e mesmo aquelas entidades revestidas de forma empresarial} (empresas públicas e sociedades de economia mista) se vêem submetidas ao chamado regime administrativo mínimo45_{, uniformizando sua disciplina jurídica} àquela da administração direta em temas como concurso, teto remuneratório, acumulação, entre tantos outros pontos relevantes46_.

De outro lado, propõe o Texto Fundamental ao Estado, o papel de condutor de um debate em relação às demandas da sociedade, que se trava inicialmente entre ele e as forças sociais (VALLE, 2001, p. 75-139); mas também reconhece ao Estado a coordenação em rede entre as próprias possibilidades de ação e aquelas atinentes aos múltiplos agentes sociais47_.

43 _{Ambas as estratégias de descentralização – territorial e funcional – estão presentes na Carta}

de 1988, seja com a elevação dos Municípios à condição de entidade federada, seja com a generosa referência às múltiplas alternativas de estruturas organizacionais oferecidas para o desenvolvimento das funções estatais.

44_{O fenômeno identificado no mundo do direito como “autarquização das fundações” subsistiu}

do ponto de vista preceitual até a Emenda nº 19/98, que alterando os termos do art. 37, XIX CF pretendeu restaurar a possibilidade da instituição de fundações estatais de direito privado. A matéria segue controvertida, todavia, até hoje, como se demonstrará em maiores detalhes no subitem3.4.3 abaixo.

45 _{Não é ocioso explicitar que os limites de aplicação do chamado regime administrativo mínimo}

às entidades da indireta revestidas de forma empresarial – notadamente as interventoras no domínio econômico – gera ainda hoje graves controvérsias no âmbito do STF, que em nome de garantia de continuidade das atividades por elas desenvolvidas, tende a estender a essas mesmas entidades, atributos que são próprios à administração direta como a impenhorabilidade de bens, o pagamento de débitos pelo sistema de precatórios, dentre outros.

46_{Curiosamente, o transcurso do tempo culminou por determinar intervenções pontuais nessa}

“pasteurização” de tratamento, como a exclusão da incidência do teto constitucional remuneratório, por exemplo, em relação às empresas estatais não dependentes (art. 37, § 9º CF) perpetrada pela Emenda Constitucional nº 19/98. Se de um lado a providência reverte a tendência originária de uniformização de regime jurídica aplicável a entidades tão diferenciadas, de outro lado aprofunda as dificuldades inerentes à multiplicidade de possíveis regime jurídicos aplicáveis a uma mesma espécie societária.

47 _{Ainda que se possa ter em conta que, por ocasião da ANC, a ênfase na participação tivesse}

em conta precipuamente o reforço do signo de legitimidade das escolhas construídas no que toca à ação político-estatal, fato é que essa abertura permitiu a posterior incorporação dos temas que hoje desafiam à teorização nesse campo. O reconhecimento de uma categoria de ações que são públicas, mas não necessariamente estatais, na qual a presença da sociedade se deva dar não só no plano da contribuição à deliberação democrática, mas também como

Em síntese, no que toca à estruturação da Administração Pública, o texto constitucional original apresenta sinais conflitantes: a descentralização como referência para a ação pública sinaliza no sentido de continuidade das iniciativas desenvolvidas ao longo do século XX; de outro lado, a baixa flexibilidade institucional relacionada à incidência generalizada do regime administrativo mínimo e a ênfase no padrão burocrático de atuação pela sua suposta aptidão ao controle, tem os olhos voltados aos anos 1930 – como referido por Bresser Pereira (1997, p. 3).

O caráter fragmentado do processo constituinte e a aparente ausência de consenso constitucional em torno de um modelo de administração pública livre das constrições da burocracia tradicional pode explicar esse conflito, que remete para o exercício ordinário da política os caminhos possíveis de conciliação entre tecnocracia e participação.

Ainda que se possa divergir da diagnose de Bresser-Pereira (2005, p. 2), que afirma destinar-se a Carta Constitucional a sacramentar os princípios de

uma administração pública arcaica, burocrática ao extremo...”48_{; há inegável} contraste entre a administração pública da participação e da cidadania ativa reclamada pela século XXI, e aquela das fundações autarquizadas, do regime jurídico único dos servidores e da baixa flexibilidade institucional.

Sempre se pode apontar em contradita, os avanços relacionados especialmente às previsões constitucionais de participação popular. Todavia, não se pode esquecer que o mesmo paradoxo, que ratifica no âmbito interno da administração uma cultura de rigidez e controle, mas preconiza a abertura democrática nas deliberações através de conselhos e outros mecanismos, culmina por dificultar a implantação das mesmas práticas. Afinal, viabilizar um intercâmbio efetivo pela via da participação exige da administração pública em geral e de seus servidores em particular, dinamismo e resiliência, que não se coadunam com a rotina das repartições públicas.

executor das atividades, é construção que só se viabilizar num ambiente de participação como aquele desenhado pela Carta de Outubro..

48_{Esse mesmo ponto de vista se terá reiterado no Plano Diretor da Reforma do Estado, que}

denuncia como manifestação desse retrocesso a equalização da disciplina das entidades da Administração sujeitas aos regime jurídicos de direito público e privado (empresas públicas e sociedades de economia mista); a equalização entre fundações e autarquias com perda de flexibilidade institucional; o regime jurídico único; e a perda da autonomia do Poder Executivo para tratar da estruturação dos órgãos públicos (Plano Diretor da Reforma o Estado, p. 21).

Apresenta-se a disciplina constitucional da Administração Pública brasileira, como cláusula de bloqueio ao movimento de transição não só política, mas também de modelo econômico e de Estado que se verifica no mundo (e o Brasil não é exceção) ao final do século XX. Não é difícil compreender, portanto, porque tenha a reforma administrativa retornado à agenda em tão pouco tempo, encontrando no primeiro mandato de Fernando Henrique Cardoso uma combinação de fatores49 _{que favoreceu a concretização} do Plano Diretor da Reforma do Estado.

1.3.2 Reformas administrativas pós-Constituição: modernizando o